户某涉嫌非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案

重审辩护词（一）

——户某不构成非法吸收公众存款罪

（2017）粤17刑初14号

辩护律师：王思鲁、陈琦

尊敬的合议庭：

某江市人民检察院认为谢某俊、刘某程在明知超出自己偿还能力的情况下，委托户某向社会不特定对象借款，谢某俊、刘某程构成集资诈骗罪，户某构成非法吸收公众存款罪。

辩护人认为某江市人民检察院的指控缺少证据支撑，与事实不符，就此提出以下辩护意见，望合议庭采纳：

第一，刘某程、谢某俊在本案中将其吸收的资金主要用于国某某本公司的生产经营，不存在肆意挥霍、携款逃跑、隐匿财产、销毁财目等情况，而且谢某俊、刘某程所持有的国某某本公司30%的股份在当时的市场价值超过4个亿，户某主观上相信谢某俊、刘某程有偿还能力是以客观事实为依据的，本案不存在谢某俊、刘某程明知自己没有偿还能力仍然委托户某借款的事实，无论是户某，还是谢某俊、刘某程，在本案中对吸收来的款项都没有非法占有目的；

第二，谢某如等22名债权人是谢某俊、刘某程的亲友，而且刘某程、谢某俊、刘某是直接私下向其借款，不属于通过公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金，这些借款的性质不能认定为非法集资；

第三，李某霓等14名与户某有关的债权人，都是户某的朋友，这14名债权人所出借的款项都是自己的闲置资金，本案证据已经反映了李某霓等户某的亲友没有向不特定对象吸收资金的情况，因此不存在户某放任亲友向不特定对象吸收资金的情况，户某在本案中向自己的亲友等特定对象借款的行为不符合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，不能认定为向社会公众吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪；

第四，与户某有关的债权人笔录能够跟户某的辩解相互印证，证明户某是通过直接私下联系的方式向李某霓等14名债权人借款的，并没有采取各种途径向社会公众传播吸收资金信息，也没有明知吸收资金信息向社会公众扩散而予以放任的情况，与户某相关的14名债权人之间并不认识也能够印证这一点，因此户某向亲友等特定对象借款的手段，不符合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，不能认定为向社会公开宣传，不构成非法吸收公众存款罪；

第五，户某接受刘某程、谢某俊、刘某等人委托而借款或介绍借款，没有从中谋取个人利益，且吸收的资金全部用于谢某俊、刘某程、刘某的需要，户某在整个吸收资金活动中仅起次要作用，地位明显低于刘某；

第六，户某主动到案配合公安机关调查，庭审供述与庭前供述一致，在案件主要事实问题上没有前后反复，属于自动投案如实陈述案件事实。

以下就各辩护意见展开具体论述。 

一、刘某程、谢某俊在本案中将其吸收的资金主要用于国某某本公司的生产经营，不存在肆意挥霍、携款逃跑、隐匿财产、销毁财目等情况，而且谢某俊、刘某程所持有的国某某本公司30%的股份在当时的市场价值超过4个亿，户某主观上相信谢某俊、刘某程有偿还能力是以客观事实为依据的，本案不存在谢某俊、刘某程明知自己没有偿还能力仍然委托户某借款的事实，无论是户某，还是谢某俊、刘某程，在本案中对吸收来的款项都没有非法占有目的

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。

本案中，谢某俊、刘某程将吸收的资金主要用于生产经营，没有肆意挥霍、携款逃跑、隐匿财产、销毁账目的情形，不能因为经营不善、周转不灵导致不能偿还债务而倒推谢某俊、刘某程在借款时有非法占有目的。

阳M会审字[2018]001号《专项审计报告》审计后得出国某某本公司自2011年1月19日成立至2014年12月31日的经营成本费用支出合计73,064,502.89元（第7页），而库存商品和开发成本合计362,127,259.65元（第4页），但是股东出资和营业收入才分别为2000万元和67,485,422.00元（第7页），因此国某某本公司在经营过程中的赤字高达347,706,340.54元，这3.4亿元的成本费用均是由谢某俊、刘某程通过借款的方式吸收资金予以支付，因此审计报告可以证明谢某俊、刘某程将吸收的资金主要用于生产经营，没有肆意挥霍、携款逃跑、隐匿财产、销毁账目的情形。

刘某程投案时整理的《刘某程统计凭证总表》（卷3第119页），也能够说明刘某程、谢某俊、刘某将吸收来的资金用于生产经营的大体情况，不存在拒不交代资金去向的情形。

另外，谢某俊在案发前持有的国某某本公司30%的股份，按照案发时的市场价值已经超过4亿元人民币，足以偿还谢某俊、刘某程、刘某对外借款欠下的债务，谢某俊将股份出让给方某生、黄某鹏的目的也是为了解决债务偿还问题，而不是为了逃避债务，由此亦可以证明谢某俊、刘某程对其吸收的资金没有非法占有目的。 

二、谢某如等至少17名债权人是谢某俊、刘某程、刘某的亲友，而且刘某程、谢某俊、刘某是直接私下向其借款，不属于通过公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金，这些借款的性质不能认定为非法集资

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”。由此可知，行为人的行为掺杂着正常民间借贷与非法集资的，要严格以犯罪构成为标准，将正常民间借贷行为与非法集资行为相区别，不能笼统定案。

本案中，谢某俊、刘某程为了解决资金困难，大多数情况下是直接与自己的朋友进行沟通提出借款，谢某俊、刘某程、刘某直接向谢某如等至少17名亲友借款，没有使用公开宣传的方式，不属于通过公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金，不能认定为非法集资。

（一）谢某如

首先，谢某如与谢某俊是合伙伙伴、朋友关系，不是社会不特定对象，该笔款项也不是以公开宣传的方式吸收回来的，是谢某如主动出借，不符合非法集资。

谢某如在2015年4月22日的询问笔录（卷16第19－20页）说，和谢某俊是朋友关系，是在家中直接向其借款的，不存在通过公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金的情况。 

其次， 谢某如向谢某俊出借款项的时间是2011年1月17日，谢某俊、刘某程在这个时间并没有资不抵债的情况，而且对这笔款项一直有按时付息还款，不存在非法占有目的。 

然后，谢某如出借款项的目的是帮助谢某俊用于设立国某某本公司以及竞投地块，而资金的实际用途也是如此，不存在资金没有用于实际经营的情况，不存在非法占有目的。 

（二）袁某佳

首先，袁某佳与刘某、刘某程是朋友，不是社会不特定对象。

袁某佳在2015年4月8日的询问笔录（卷20第145页）说我和刘某是朋友关系。 

其次，袁某佳这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

袁某佳在2015年4月8日的询问笔录（卷20第145页）说刘某和杨全直接到阳某市恒基公司找他借款，并不存在以公开宣传的方式向不特定对象吸收资金的情况。 

然后，袁某佳出借的款项是转入公司账户的，是用于公司的经营，不具有非法占有目的。 

最后，袁某佳出借款项的时间是2011年7月1日，谢某俊、刘某程在这个时间并没有资不抵债的情况，而且对这笔款项有付息还款，不存在非法占有目的。 

（三）徐永新

首先，徐永新是刘某程的朋友，不是社会不特定对象。

徐永新在卷20第187页的笔录说，他认识刘某程已经十几年，是朋友关系。 

其次，徐永新这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

徐永新在卷20第187页的笔录说，2012年5月份一天，徐永新在国某某本公司刘某程办公司聊天，刘某程以资金周转为由向其借款，不存在以公开宣传方向向社会不特定对象吸收资金的情况。 

（四）莫开卓

首先，莫开卓是刘某程的朋友，不是社会不特定对象。

莫开卓在卷15第114页的笔录说，他在2010年就通过朋友介绍认识了刘某程。 

其次，莫开卓这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

莫开卓在卷15第114页的笔录说，是刘某程在2012年3月直接向他借的，不存在公开宣传的方式。 

（五）林某洲、岑某辉

首先，林某洲、岑某辉是刘某程的生意伙伴，不是社会不特定对象。

林某洲在卷19第3页的笔录说，谢某俊、刘某程、刘某三人和他们很早就认识，经常有业务往来。 

其次， 林某洲、岑某辉这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

林某洲在卷19第3页的笔录说，2012年8月刘某程到阳某市银达实业投资有限公司找岑某辉，当时林某洲也在办公室，刘某程以资金周转为由借款，这不存在以公开宣传方式向不特定对象借款的情况。 

最后，林某洲、岑某辉的借款本息全清，没有非法占有目的。 

（六）周英权

首先，周英权从小就认识刘某程，是街坊关系，不是社会不特定对象。

周英权在卷20第202页的笔录说，他认识刘某程和洪翠瑜，小时候开始认识，是街坊关系。 

其次，周英权这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

周英权在卷20第202页的笔录说，2012年9月27日的前几天，刘某程打电话给他说要借钱，因此不存在以公开宣传方式向社会不特定对象吸收资金的问题。 

最后，周英权的借款用于生产经营，没有非法占有目的。 

（七）严龙

首先，严龙与刘某程是朋友关系，不是不特定对象。

严龙在第19卷第22页的笔录说，自己与刘某程是朋友关系。 

其次，严龙这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

严龙在第19卷第22页的笔录说，2013年1月28日，刘某程约他到酒庄饮茶，当面对我借钱，这不存在以公开宣传方式吸收资金的情况。 

（八）杨某富

首先，杨某富是刘某程的朋友，不是社会不特定对象。

杨某富在19卷第28页说，在2003年就认识刘某程了，与刘某程是朋友关系。 

其次，杨某富这笔款项不是以公开宣传的方式吸收来的借款。

杨某富在第19卷第29页的笔录说，2013年2月4日，刘某程约他到阳某东湖国际大酒店见面，当面对我借钱，这不存在以公开宣传方式吸收资金的情况。 

（九）孙某

孙某与刘某程是朋友关系，不是社会不特定对象，而且是直接私下借款。

孙某在卷19第42页的笔录说认识刘某程，是刘某程直接找到孙某借款。 

（十）张某开

首先， 张某开与谢某俊、刘某程是朋友关系，不是社会不特定对象。

张某开在卷19第68页的笔录说，2013年6月份经过朋友介绍认识谢某俊，去过两三次谢某俊的国某某本公司，在那里又认识了刘某程。 

其次，这笔借款不是以公开宣传的方式吸收来的。

张某开在卷19第68页的笔录说：2013年9月，在谢某俊的办公室，他们以资金周转为由问能否借款。

（十一）王某华

首先，王某华是谢某俊和刘某程的朋友，不是社会不特定对象。

王某华在2013年12月19日和2014年11月13日向谢某俊等人出借4200万元，但此前王某华与谢某俊等人已经形成朋友关系。王某华在2015年4月30日的询问笔录（卷19P86）说：“（你认识不认识刘某程和谢某俊？）认识，我认识他们有10多年了，他们是阳某市国某某本房地产公司的股东和总经理。”由于王某华本身就认识借款人谢某俊和刘某程，王某华也是基于对谢某俊和刘某程偿还能力的信任才出借该款项，户某事实上与王某华也是朋友关系，户某从中介绍借款并不存在向不特定对象吸收资金的情况。事实上，王某华本人在笔录也说了：“我不是来报案的，我与国某某本公司的纠纷是民事纠纷，法院已受理。” 

其次，这笔借款不是以公开宣传的方式吸收来的。

王某华在2015年7月8日的笔录（卷21P119）中说：“（谁和你说阳某市国某某本房地产有限公司资金周转困难以及需要偿还银行贷款的？）是刘某程和谢某俊对我说的，是刘某程和谢某俊与我办理的借款手续。” 

（十二）范某辉

首先，范某辉是刘某程、刘某的朋友，不是不特定对象。

范某辉在卷19第101页的笔录说，2013年认识了刘某程，后来比较熟了。 

其次，范某辉的借款不是以公开宣传的方式借来的。

范某辉在卷19第101页的笔录说，2014年，刘某程直接找到范某辉，问能否借钱。 

（十三）崔应飘

首先，崔应飘是刘某程、刘某的朋友，不是不特定对象。

崔应飘在卷19第105页的笔录说，认识刘某程二十年了。 

其次，崔应飘的借款不是以公开宣传的方式借来的。

崔应飘在卷19第105页的笔录说，刘某程直接到他家中以资金周转为由问能否借钱。 

（十四）陈勇

首先，陈勇是刘某程、刘某的朋友，不是不特定对象。

陈勇在卷21第61页的笔录说，和刘某程是朋友关系，认识七八年时间了。 

其次，陈勇的借款不是以公开宣传的方式借来的。

陈勇在卷21第62页说，2014年1月18日，刘某程找到他以资金周转为由提出借款。 

（十五）柯某勇

首先，柯某勇是刘某程、刘某的朋友，不是不特定对象。

柯某勇在卷20第132页的笔录说，和刘某程之前是认识的。 

其次，柯某勇的借款不是以公开宣传的方式借来的。

柯某勇在卷20第132页的笔录说，刘某程打电话问借款。 

（十六）陈某飘

首先，陈某飘与谢某俊、刘某程是朋友关系，不是社会不特定对象。

陈某飘在2014年8月22日向谢某俊等人出借1000万元，但此前陈某飘与谢某俊等人已经形成朋友关系。陈某飘在2015年4月17日的笔录（卷10P21）说：“（你是否熟识谢某俊和刘某程这两个人？）认识，大约在六、七年前我就认识了谢某俊和刘某程这两个人”。 

其次，陈某飘的借款不是以公开宣传的方式借来的。

陈某飘在2015年4月10日的笔录（卷19P184说）：“（你把刘某程和谢某俊借你1000万元人民币的事情经过讲讲？）2014年8月21日，谢某俊打电话给我说需要临时借款周转，我说你借多少利息多少期限多少，谢某俊说借款1000万元，我同意借款。” 

（十七）谢某映

首先，谢某映与刘某程是朋友关系，不是社会不特定对象。

谢某映在卷19第202页的询问笔录说：我和刘某程是朋友关系。 

其次，这笔借款不是以公开宣传的方式吸收来的。

谢某映在卷19第202页的询问笔录说，2014年9月13日，刘某程到我工作的阳某市恒丰实业有限公司找我，问我能否借钱。 

三、李某霓等14名与户某有关的债权人，都是户某的朋友，这14名债权人所出借的款项都是自己的闲置资金，本案证据已经反映了李某霓等户某的亲友没有向不特定对象吸收资金的情况，因此不存在户某放任亲友向不特定对象吸收资金的情况，户某在本案中向自己的亲友等特定对象借款的行为不符合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，不能认定为向社会公众吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪

首先，现在证据已经可以证明李某霓等14名债权人，均是户某的朋友，而不是社会不特定对象。

李某霓在2011年12月7日向刘某程出借700万元，而户某在此之前与李某霓已经形成朋友关系。李某霓在2015年4月29日的笔录（卷10P213）说：“（你和户某是什么关系？）是朋友关系……我们三人（李某霓、户某、严密）都是比较熟的朋友”；在2015年4月22日的笔录（卷13P213）说：“（你认识户某吗，和他是什么关系？）我大约2005年认识户某，他是阳某市人，在阳某市农商银行工作，和他是朋友关系。”

王式安分别在2012年1月4日、2013年3月18日向户某出借60万元和100万元，而户某在此之前与王式安已经形成朋友关系。王式安在2015年4月15日的笔录（卷10P2）说：“户某讲有朋友需要钱周转，问我有无现金出借，赚点利息，我和户某是比较要好的朋友，就分两次借给了户某”；在2015年3月25日的笔录（卷12P213）的笔录说：“（你与户某的关系？）我与户某是朋友关系”；在2015年4月21日的笔录（卷13P47）说：“因户某和我是朋友关系，户某在2011年开始使用我的个人账户走账”；2015年4月24日（卷14P29）的笔录说：“（你和户某是什么关系？）我和户某是朋友”；在2015年6月5日的笔录（卷15P104）说：“我和户某是朋友……（你再讲讲和户某的关系？）这个情况在之前的问话时，我已讲清楚了，户某和我是朋友，经常会借用我的资金使用”； 在2015年6月3日的询问笔录（卷18P49）说：“我约在2008年左右认识在阳某农商银行工作的户某，我和他是朋友关系”在2015年6月9日的笔录（卷18P53）说：“（你认识不认识王雁和户某？）认识，王雁是我叔伯小弟，我约在2008年认识户某，户某在阳某市农商行信贷部工作，是我的朋友”。

李志华在2013年9月29日向刘某程等人出借2000万元，而李志华在2015年6月5日的询问笔录（诉讼证据卷19P54-57）说：“（2013年9月的一天，阳某农村商业银行的信贷业务员户某在我家里向我提出有笔借钱赚利益的生意是否愿意做，我当时就对户某讲如果他们是有经济实力偿还的，我可以借钱给他们……（你之前是否与户某、谢某俊、刘某、刘某程等人有经济上的往来？）我之前与户某、谢某俊、刘某、刘某程等人是有经济上的往来，我也借过资金给他们，他们也还清欠款给我，这些资金往来我在之前的笔录中已向公安机关讲清楚了，至今只有这笔借款他们还未还给我”。由于户某与李志华之前已经有经济往来，而且户某能够在李志华家中与李志华沟通借款事宜，虽然李志华因为办案机关没有直接提问而没有指出其与户某之间系朋友关系，但从其陈述中可以得出二人事实上系朋友关系的推断，这一点从刘某程、谢某俊、刘某的供述和辩解中也能够反映出来。

陈绪健在2015年3月18日的笔录（卷13P82）说：“2013年9月的一天，阳某市农商银行工作人员户某到我阳某市新东江海鲜城的办公室，向我讲要我帮帮刘某程他们还旧贷新，我问户某他们有什么抵押，户某说可以用土地抵押，还有三维公司加谢某俊、刘某程、刘某共同借款，后我同意。”事实上，户某与陈绪健是多年朋友关系，而且从户某与陈绪健的沟通过程可以看出陈绪健与户某之间在借款前已经相互认识，属朋友关系。

谭永根在2013年10月9日向户某出借50万元，而户某在此之前与谭永根已经形成朋友关系。谭永根在2015年4月22日的笔录（卷13P128）说：“（你是否认识户某？）我认识户某，与他是很要好的朋友关系，户某是在阳某市农商银行信贷部工作的。户某共向我借了50万元，户某向我借钱时是讲手头紧要我借50万元给他，我当时完全是出于朋友之间帮忙而借给他的。50万元是我自己的钱”；在2015年7月15日的询问笔录（卷18P177）说：“（你认识户某吗？）认识，我认识他有10多年了，我与他是朋友关系，我知道他在阳某农商行工作。”

李卫尧在2014年2月21日向户某出借80万元，而户某在此之前与李卫尧已经形成朋友关系。李卫尧在2015年4月22日的询问笔录（诉讼证据卷20P11）说：“（你何时认识户某的？）我是在8年前因工作关系认识户某的。”

吕某盛在2014年12月3日向户某出借600万元，而户某在此之前与吕某盛已经形成朋友关系。吕某盛在2015年6月2日的询问笔录（诉讼证据卷18P12）说：“（你与户某的关系？）是很好的朋友关系。（你是如何与户某认识？）我约是2012年初经刘文跃介绍认识户某的，我认识户某的时候他是阳某农村商业银行的信贷业务员，约在2013年后户某任职阳某农村商业银行的信贷业务部副经理”。

罗向阳在2014年12月11日向户某出借1100万元，而户某在此之前与罗向阳已经形成朋友关系。罗向阳在2015年5月5日的询问笔录（诉讼证据卷18P18）说：“（你与户某是什么关系？）我和户某都是春城人，户某是阳某市农村商业银行信贷部副经理，我七、八年前因自己做生意要到农村信用社贷款时认识户某的，平时会经常与他一起玩的，和他是朋友关系。”

陈沛明在2014年12月27日向R兴公司出借1200万元，而户某在此之前与陈沛明已经形成朋友关系。陈沛明在2015年5月5日的询问笔录（诉讼证据卷18P3）说：“（你和户某是什么关系？）我2014年约3月在阳某市认识户某，他老家是高州市的和我是老乡，他在阳某市农商银行任信贷部副经理，和他有业务往来，和他也是普通朋友关系。”

吴家源在2015年1月9日向R兴公司出借800万元，户某在此之前与吴家源已经形成朋友关系，吴家源在2015年5月18日的询问笔录（诉讼证据卷18P3）说：“（你认不认识刘杰、户某、刘某程、谢某俊、陈伟等人？）我认识刘杰、户某、陈伟三人，但我不认识谢某俊和刘某程。（你是在什么时候认识刘杰、户某、陈伟三人的？）因我本人做生意，和银行一直有业务联系，我认识在阳某农商行工作的户某也有几年时间了。”

陈某飘在2014年8月22日向谢某俊等人出借1000万元，但此前陈某飘与谢某俊等人已经形成朋友关系。陈某飘在2015年4月17日的笔录（卷10P21）说：“（你是否熟识谢某俊和刘某程这两个人？）认识，大约在六、七年前我就认识了谢某俊和刘某程这两个人”；在2015年6月25日的询问笔录（卷21P2）说：“（你是否认识阳某农商行信贷部的工作人员户某？）我认识。”

刘杰在2014年12月2日向刘某程、谢某俊等人出借1000万元，刘杰在2015年1月29日的笔录（卷5P133）说：“我与谢某俊是朋友关系，又见其在阳某开发的房地产生意规模很大，所以只是想帮其向银行贷款解决其经营上的资金周转……刘某程也是我的朋友，他是谢某俊的手下。”刘杰在2015年5月6日的笔录（卷5P140）说：“据我所知，刘某程与户某大约认识了约七、八年，因为我与户某认识了约六年。（你与户某是什么关系？）我与户某是朋友关系。” 刘杰在2015年5月21日的询问笔录（诉讼证据卷18P43）说：“（你认识吴家源和户某吗？）认识。（你是在什么时候认识他们的？）因我公司和银行一直有业务联系，我认识在阳某农商行工作的户某也有五、六年时间了。”刘杰在2015年4月23日的笔录（卷14P26）说：“（刘某程你认识？）我2006年认识刘某程，和他是普通朋友关系”。

另外，肖传彬与户某也是多年朋友关系，其在2015年5月12日的笔录（卷18P23）说：“我认识刘杰有七八年了，我认识在阳某农商行工作的户某也有十多年了。” 

其次，公诉人没有提供任何证据证明，“户某”主观上存在明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形，因此对户某而言不能适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，认定户某向社会公众吸收资金。

事实上，与户某相关的14名债权人，其出借的资金都是自有闲散资金，不需要向其他社会不特定对象吸收资金再出借给户某，因此事实上公诉人在户某身上并不能适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定。 

四、与户某有关的债权人笔录能够跟户某的辩解相互印证，证明户某是通过直接私下联系的方式向李某霓等14名债权人借款的，并没有采取各种途径向社会公众传播吸收资金信息，也没有明知吸收资金信息向社会公众扩散而予以放任的情况，与户某相关的14名债权人之间并不认识也能够印证这一点，因此户某向亲友等特定对象借款的手段，不符合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，不能认定为向社会公开宣传，不构成非法吸收公众存款罪

首先，户某是以直接私下联系的方式向李某霓等14名债权人借款的，并没有使用向社会公开宣传的方式，控方所说的“口口相传”等其他公开宣传的方式也只是出现在刘某程、谢某俊身上，与户某无关。

李某霓的询问笔录（卷20第196页）说，是户某直接找到李某霓办理的借款，不存在公开宣传的方式。

王式安在2015年4月15日的笔录（卷10P2）说：“户某讲有朋友需要钱周转，问我有无现金出借，赚点利息，我和户某是比较要好的朋友，就分两次借给了户某”。

陈绪健在2015年3月18日的笔录（卷13P82）说：“2013年9月的一天，阳某市农商银行工作人员户某到我阳某市新东江海鲜城的办公室，向我讲要我帮帮刘某程他们还旧贷新，我问户某他们有什么抵押，户某说可以用土地抵押，还有三维公司加谢某俊、刘某程、刘某共同借款，后我同意。”

谭永根在2015年4月22日的笔录（卷13P128）说：“户某向我借钱时是讲手头紧要我借50万元给他，我当时完全是出于朋友之间帮忙而借给他的。50万元是我自己的钱”。

李卫尧在卷20第10页说，户某打电话告诉我，是为了帮人还旧贷新借款。

罗向阳在卷18第18页说，2014年12月10日，户某到他家饮茶时说想要借款。

陈沛明在卷18第2页说，2014年11月26日说，户某向他提出借款。

吴家源在卷18第102页说，2014年10月21日，户某向我借款750万元。

吕某盛在卷18第12页说，2014年12月3日，户某打电话跟吕某盛借钱，在办公室办理的手续。

其次，没有证据证明户某主观上明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，本案也没有一名债权人是通过户某的亲友扩散吸收资金信息而出借款项的，控方在户某身上不能适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定认定户某向社会公开宣传。 

五、户某接受刘某程、谢某俊、刘某等人委托而借款或介绍借款，没有从中谋取个人利益，且吸收的资金全部用于谢某俊、刘某程、刘某的需要，户某在整个吸收资金活动中仅起次要作用，地位明显低于刘某

在原一审庭审中，公诉人的公诉意见明确指出“在非法吸收公众存款犯罪中，被告人户某起次要作用，是从犯”（一审审判卷2第231页《公诉意见》第6页），辩护人的辩护意见也从多个角度指出户某是作用地位比刘某要小的从犯。

首先，刘某是非法集资活动的犯意提起者，也是本案非法集资款的实际受益人，其地位虽然较谢某俊、刘某程低，但明显高于户某。

谢某俊、刘某程、刘某都有向社会公众非法集资的故意，其中刘某说“因资金短缺，我与谢某俊、刘某程三人共同向社会人员贷款，每人借的款都是三人共同承担的”，由此可见刘某在本案非法集资活动中不仅只是起介绍借款的作用，而且是非法集资的犯意发起者，也是非法集资款的实际受益人，其作用地位虽然较谢某俊、刘某程低，但明显高于仅帮助介绍借款的户某。 

其次，刘某在非法集资过程中也直接实施了拉拢资金的行为，金额也同样高达九千多万元，只是金额略少于户某，但其行为的性质并不比户某轻微。 

再次，户某不是本案非法集资活动的犯意提起者或者组织策划者，系受刘某等人委托才向刘某程、谢某俊、刘某介绍资金，户某作为受托集资人其地位明显要低于刘某等委托集资人。

证据已经充分证明，户某系受谢某俊、刘某程的委托介绍集资对象，还以自己的名义直接为谢某俊、刘某程、刘某进行借款或担保，因此户某不是本案非法集资活动的犯意提起者或者组织策划者，而且与户某角色身份类似的介绍人还有柯远韶、谢某如、杨炎科等（一审判决书P51），谢某俊、刘某程、刘某等人共向45人集资，其中与户某有关的仅有14人，可见户某在本案非法集资活动中仅起次要作用。

而且要指出的是，刘某一直供述其明知刘某程、谢某俊对外集资且三人共同承担借款，明显也属于非法集资的委托人，其作为非法集资的犯意提起者和非法集资款的实际受益人，在非法集资活动中的地位明显高于户某。 

最后，户某在介绍借款时未获得任何利益，所有集资款均被刘某程、谢某俊、刘某等人实际占有和用于投资或偿还借款的高额利息，由此可见户某在非法集资活动中的地位明显低于从集资款中直接受益的刘某。 

因此，刘某作为本案非法集资的委托集资人和非法集资款的实际受益人，虽然其直接经手吸收的资金数额较户某小，但其在本案的地位作用明显高于介绍借款且没有从中获利的户某，控辩双方对户某在非法吸收公众存款活动中仅起次要作用已形成共识，虽然户某经手吸收的资金数额比刘某大，但刘某作为集资款的实际收益人，其应当对所有集资款的金额承担责任，户某在本案集资活动中的地位应低于刘某。

六、户某主动到案配合公安机关调查，庭审供述与庭前供述一致，在案件主要事实问题上没有前后反复，属于自动投案如实陈述案件事实

根据证明户某到案过程的《抓获经过》（卷2P42页）显示：“户某涉嫌违法发放贷款罪一案，由我局在侦查谢某俊、刘某程等人涉嫌骗取贷款罪中发现，经审查，我局于2015年3月31日立案进行侦查。户某于2015年3月31日经我局口头传唤至阳某市公安局接受调查时被抓获归案。”由此可知，侦查机关是在2015年3月31日才对户某立案侦查，而户某是在公安机关“口头传唤”的情况下到阳某市公安局接受调查时被抓获的。

最高人民法院《刑事审判参考》第354号权威指导案例“王春明盗窃案”（参见附件2）明确指出“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首”，最高人民法院作出如此认定的理由是：传唤不属于强制措施，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受处罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕中，主动投案的”尚能视为自动投案，受到传唤便直接归案的同样应视为自动投案。

显然，本案中户某在接到公安机关口头传唤后到办案场所接受调查的行为已经符合自动投案的条件，而且侦查机关是在“2015年3月31日”才对户某立案侦查的，但户某早在“2015年3月3日”就已经配合公安机关调查如实陈述了基本案件事实，加上户某至今所陈述的内容非常稳定，不存在前后反复的情况，且能与其他证据相印证，应认定为如实陈述。 

综合上述辩护意见，辩护人恳请贵院考虑户某在本案中既没有以社会公开宣传的方式吸收资金，也没有向社会不特定对象吸收资金，只是受谢某俊、刘某程、刘某委托而介绍借款，没有在集资活动中谋取个人利益，判决户某不构成非法吸收公众存款罪。 

户某涉嫌非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案

重审辩护词（二）

——户某不构成违法发放贷款罪

（2017）粤17刑初14号

辩护律师：王思鲁、陈琦

尊敬的合议庭：

某江市人民检察院认为户某与谢某俊、刘某程等人互相勾结，在明知涉案公司不符合贷款条件的情况下，不按规定如实制作《贷款调查报告》，并同意发放贷款，因此犯违法发放贷款罪。

辩护人认为某江市人民检察院法律适用错误，户某所构成的是骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪，就此提出以下辩护意见，望合议庭采纳：

第一，户某虽然是银行工作人员，但其无论是作为信贷员还是业务员副经理，都没有同意发放贷款的审批决定权，无法实施违法发放贷款罪罪状中规定的“发放”贷款行为，控方没有注意到“审贷分离、分级审批”的法律规定，忽略了阳某农商行贷款发放流程中调查人和审批人的职责区分，因此户某不构成违法发放贷款罪；

第二，涉案贷款均提供了足额的抵押担保，无论是阳某农商行还是其他银行的信贷员在独立审查后均认为涉案公司符合贷款条件，控方认为户某明知涉案公司不符合贷款条件，不按规定制作《贷款调查报告》，缺少事实依据，户某默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助的行为，仅构成骗取贷款罪；

第三，户某只经办了前面七笔贷款，后面八笔贷款在审批过程中是否存在违规问题均与户某无关，本案以该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性，以骗取贷款罪追究户某的刑事责任既符合“整体法优先适用”的法理原则，也参照遵循了司法解释，控方认为在犯罪竞合的情况下应定性为违法发放贷款罪缺少法律依据；

第四，户某在刘某程等人骗取贷款过程中仅起次要作用，没有从中谋取个人利益，且户某经手办理的贷款已经全部还清，没有给银行造成实际损失；

第五，户某主动到案配合公安机关调查，庭审供述与庭前供述一致，在案件主要事实问题上没有前后反复，属于自动投案如实陈述案件事实。

以下就各辩护意见展开具体论述。 

一、户某虽然是银行工作人员，但其无论是作为信贷员还是业务员副经理，都没有同意发放贷款的审批决定权，无法实施违法发放贷款罪罪状中规定的“发放”贷款行为，控方没有注意到“审贷分离、分级审批”的法律规定，忽略了阳某农商行贷款发放流程中调查人和审批人的职责区分，因此户某不构成违法发放贷款罪

（一）户某虽然是银行工作人员，但其并不具有“发放贷款”的审批决定权，无法实施违法发放贷款罪罪状中规定的“发放”贷款行为，检方没有注意到“审贷分离、分级审批”的法律规定，忽略了阳某农商行贷款发放流程中调查人和审批人的职责区分，户某不具有发放贷款的决定权则不可能构成违法发放贷款罪

1.现有证据已经充分证明，户某无论是作为信贷员还是业务部副经理，都不具有“同意发放贷款”的权力

户某的供述和辩解，李某明、王某志、谭某多、谭某、吴某健的证言和书证均证明了，阳某农商行实行审贷分离，户某无论作为信贷员还是业务部副经理，都只是负责审查贷款资料是否齐全。

银行提供的情况说明和书证材料也充分证明了，阳某农商行的贷款发放审批权在授信部门，户某等业务部人员无权决定发放贷款。 

2.从违法发放贷款罪的罪状、法律适用、司法实践等角度看，违法发放贷款罪要求行为人具有发放贷款的审批决定权，否则将造成罪名适用范围的不当扩大以及适用逻辑的混乱

首先，《刑法》第一百八十六条将违法发放贷款罪的罪状规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”，从“发放贷款”的罪状表述可知并不是所有的银行或者其他金融机构的工作人员都能够构成违法发放贷款罪，而是还要求行为人客观上具备决定是否“发放贷款”的权力。

如果行为人是银行的财务出纳，由于其不负责发放贷款业务，即使行为人是银行的工作人员，其亦不可能成为违法发放贷款罪的犯罪主体，因此可知公诉人认为“该罪的犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员，并没有限定为贷款的决定者”，并没有正确理解该罪名罪状中“银行或者其他金融机构的工作人员”与“发放贷款”之间的逻辑关系。 

其次，如果认为“发放贷款”的行为不是特指审批决定贷款的行为，而是将其泛化理解为所有经手办理贷款业务的行为，那么将导致违法发放贷款罪适用范围的扩大和混乱。

由于《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”，各商业银行都根据法律的明确规定而将发放贷款的流程细分为贷前调查、贷前审批、贷款催收、贷后跟踪调查等不同的业务环节，如果按检方的理解，经手办理贷款业务就能认定为“发放贷款”，那么上述各环节的业务员只要违反了其岗位的职责要求，无论其是否对贷款发放有决定权，都会构成违法发放贷款罪。

那么，对贷款申请资料没有认真审核，没有及时催收贷款、没有如实进行贷后跟踪检查工作的业务员都会构成违法发放贷款罪，明显扩大了违法发放贷款罪的处罚范围，由此可知某江市人民检察院将“发放贷款”理解为经手办理贷款业务的观点不符合立法本意和司法实践的需要，“发放贷款”的罪状必然要求行为人对贷款的发放有审批决定权。

如果认为违法发放贷款罪不要求行为人对贷款的发放有审批决定权，在贷款业务的银行调查人与借款人合谋骗贷的情况，就会出现同一个行为，但借款人认定为骗取贷款罪而贷款调查人认定为违法发放贷款罪的情况，将经手贷款资料的贷款调查人员认定为违法发放贷款罪，表明调查人员已经明知贷款资料虚构了事实，并不存在“错误认识”，那么借款人的“骗取贷款罪”就难以成立；如果认为贷款调查人员和借款人使审查人员形成了“错误认识”从而共同构成骗取贷款罪，则意味着贷款调查人员虽然是银行工作人员，但其本身并无职权可以达到“发放贷款”的效果，仍然需要虚构事实使审查人员在错误认识的情况下才可以实现发放贷款，反过来又证明了贷款调查人员无法“发放贷款”，不可能构成违法发放贷款罪；如果坚持认为没有审批决定权的贷款调查人员对“发放贷款”有职务便利，那么贷款调查人员与他人共同骗贷的行为就符合“利用职务便利，挪用资金归个人使用”的情况，应认定为挪用资金罪。

这种定性上的分歧不仅使法律适用变得混乱，而且还会在后续的民事案件中对银行追索未归还贷款带来不必要的麻烦。银行贷款业务的调查人定性为违法发放贷款罪，意味着银行在该笔贷款业务中存在过错责任，而银行与借款人签订的贷款合同就会因为违反国家强制性法律规定涉及犯罪而有合同无效的风险，导致银行可能利益受损。 

最后，司法实践中多有生效裁判证明违法发放贷款罪要求行为人具有贷款审批决定权。如，湖南省新宁县人民法院作出的（2014）宁刑初字第117号《刑事判决书》（见附件1）和山东省泰安市泰山区人民法院作出的（2014）泰山刑初字第321号《刑事判决书》（见附件2）均将“内外勾结骗贷”银行工作人员的行为定性为骗取贷款罪。由此可见，检方认为户某的行为构成违法发放贷款罪的观点在实践中并不一定就是主流观点，而且检方也没有足够的法律依据证明某江市中级人民法院改变罪名错误。

3.由于商业银行法明确要求“审贷分离、分级审批”，并在贷款发放流程中区分了调查人员和审查人员的职责，户某不具有发放贷款的决定权则不会构成违法发放贷款罪

《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”。

《贷款通则》第二十八条规定：“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批”。

根据上述国家规定，结合阳某农商行的实际操作流程可知，阳某农商行在贷款发放过程中区分了“贷款调查环节”和“贷款审批环节”，调查人员提供贷款资料后，审查人员仍然有义务对调查人员提供的资料进行核实，然后才进入按权限分级审批的流程。由于各级审查人员才具有批准贷款的权限，因此只有贷款资料递交到审查人员时，贷款发放审查才实质性地启动。

换言之，调查人员负责贷款资料的前期准备和调查，审查人员负责贷款资料的核实、评定，并且审查人员才拥有决定贷款发放的权力。在调查人员和审查人员职责明显区分的情况下，调查人员、审批人与借款人共谋“骗取贷款”的案件也需要在定性上予以区分：调查人员不具有的审批决定权，如果其参与了骗贷行为，那么根据主客观一致的原则，应认定骗取贷款罪的共犯；审批人具有发放贷款的审批权，其明知发放贷款的行为是违法的，在不存在“错误认识”的情况下不适宜认定为骗取贷款罪，而应认定为违法发放贷款罪。

在国家规定明确区分调查人员和审查人员职责的情况下，户某虽然是银行工作人员，但并不负责贷款审批工作，不具有发放贷款的决定权，户某不构成违法发放贷款罪。控方没有仔细区分银行工作人员不同岗位职责对贷款发放的作用，将户某协助刘某程等人虚构借款用途、冒充贷款抵押物权属人签名的骗贷行为理解为发放贷款的行为，要求以违法发放贷款罪追究户某的刑事责任明显错误。 

（二）户某在帮助刘某程等人骗取贷款的过程中也没有利用业务部副总经理所具有的职务便利，因此业务部副总经理的身份既没有贷款审批权，而且在户某实施骗取贷款行为时也没有起到实质性作用

检方在《起诉书》《抗诉书》中认为户某不仅构成骗取贷款罪，同时也构成违法发放贷款罪的原因在于，检方认为户某在骗取贷款时利用了自己业务部副经理的职务便利。但是，户某担任业务部副经理后不再负责具体经办贷款业务，也没有利用其职务上的便利审批发放贷款。

首先，户某担任业务部副总经理后，不再负责具体贷款业务的审查工作。阳某商业信用社具体落实审贷分离的国家规定时，对各部门各岗位的职责进行了明确的区分，而户某作为副经理只负责对业务员的工作管理和审查，并不负责具体贷款业务材料的真实性审查。证人刘定邦在2015年6月11日的证言证明（卷6P165）：“资料真实性责任在于调查人”。 

其次，户某没有利用业务部副总经理的便利审批发放贷款，这个身份不仅没有贷款审批权，而且在户某实施骗取贷款行为时也没有起到实质性作用。

公安机关第二次补充侦查针对王某志、谭某、吴某健、谭某多等人的询问也充分反映了户某并没有负责后面8笔贷款的审查工作，而且四名阳某农商行的员工的证言也证明了户某在本案中没有要求他们针对该8笔贷款放宽审查标准，户某不存在利用业务部副总经理职务便利审批发放贷款的情况。

王某志在2015年12月24日的询问笔录（补充侦查（二）卷1P171）说：“（李某明和户某有无特别吩咐你在办理这两贷款中给予关照？）没有”，其他几名业务员的证言也大体相同。这已经证明户某并没有要求他们放宽贷款标准给予刘某程等人特殊照顾，因而户某不存在利用职务便利的情况。 

（三）某江市人民检察院没有起诉王某志等业务员，可知其指控的逻辑结论是没有贷款审批权的业务员不会构成违法发放贷款罪

检方抗诉意见中认为户某利用了自己作为业务员的职务便利，由于某江市中级人民法院已经认定户某不具有发放贷款的决定权，否定了检方在《起诉书》中表述的“户某同意发放贷款”，所以检方在《抗诉书》中将户某利用职权的内容调整为“户某不按规定进行贷款调查，撰写调查报告等”。

前已述明，违法发放贷款罪的罪状要求行为人是对“发放贷款”有实质性影响力的银行工作人员，户某当时作为阳某农商行的业务员（调查人员），对贷款有前期调查准备的职责，但他并没有同意贷款发放的权限，事实上不具备违法发放贷款罪对银行工作人员“职务便利”的特定要求，因而不可能构成违法发放贷款罪。

尤其需要注意的是，某江市人民检察院指控户某违法发放15笔贷款，户某以业务员的身份办理了前面7笔贷款，而后面8笔贷款则是由王某志、谭某多、谭某以及吴某健等业务员经手办理。由于工作内容、性质、贷款对象等情况完全相同，户某如果前面7笔贷款进行贷款审查的行为构成了违法发放贷款罪，则王某志等负责后面8笔贷款审查的另外四名业务员也同样构成了违法发放贷款罪。

事实上，公安机关在一开始侦查本案时即已经发现王某志等人没有履行实地考察、审查的义务，而公安机关第二次补充侦查中对王某志等另外四名业务员的询问更是进一步证明王某志等人与户某一样没有履行实地考察、审查的义务。王某志在2015年12月24日的询问笔录（补充侦查（二）卷1P172）说：“（你有没有对两公司贷款资料中与其他公司签订的购销合同进行核实？）我只是核对两公司提供相关购销合同的原件并复印。（你有没有对与两贷款公司签订购销合同的对方公司进行核实？）没有。（与宏昌公司、R兴公司签订合同的对方公司有没有真正签订的相关合同？）我不清楚。（银行是否规定业务员要对签订合同的双方是否签订过该合同、是否履行该合同等进行审核？）银行要求对贷款公司一方是否有签订合同进行审核，没有明确规定要向签订合同的对方公司进行相关审核。”谭某多、谭某、吴某健等人针对上述问题的回答基本相同。

本案在某江市人民检察院审查起诉期间，辩护人三次出具法律意见书强调户某的行为不构成违法发放贷款罪，否则王某志等四人的行为同样构成违法发放贷款罪，属于漏犯，某江市人民检察院如果坚持以违法发放贷款罪追究户某刑事责任则应发挥法律监督职责。

但是，某江市公安局和某江市人民检察院至今没有以违法发放贷款罪追究王某志等四名业务员的刑事责任，在当事人和辩护人为此在审查起诉阶段多次向某江市人民检察院反映意见也不启动追责程序的情况下，这足以说明某江市人民检察院认为王某志等人贷款调查的行为并未构成违法发放贷款罪，也就是说户某审查前面7笔贷款的行为同样不应认定为违法发放贷款罪。 

在检方出具的文书中，无论是《起诉书》《抗诉书》还是《支持刑事抗诉意见书》，都将户某的行为描述为“为帮助刘某程、谢某俊、刘某取得银行贷款，虚构贷款抵押物权属人签名，夸大涉案贷款公司经营能力，使银行具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了发放贷款决定”，这显然是骗取贷款的行为而不是违法发放贷款的行为。

另一方面，户某虽然是银行工作人员，但其并不具有“发放贷款”的审批决定权，在帮助刘某程等人骗取贷款的过程中也没有利用银行工作人员身份所带来的职务便利，因此户某无法实施违法发放贷款罪罪状中规定的“发放”贷款行为，而且户某的银行工作人员身份在其中并没有起到实质性作用，根本不应在行为定性时纳入评价范围，户某不符合违法发放贷款罪的主体要件，户某仅构成骗取贷款罪。 

二、涉案贷款均提供了足额的抵押担保，无论是阳某农商行还是其他银行的信贷员在独立审查后均认为涉案公司符合贷款条件，控方认为户某明知涉案公司不符合贷款条件，不按规定制作《贷款调查报告》，缺少事实依据，户某默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助的行为，仅构成骗取贷款罪

首先，涉案贷款提供了足额抵押担保（卷2第164页），符合阳某农商行的贷款条件，控方在本案中没有提供任何阳某农商行的规范文件证明涉案公司不符合贷款条件，其认定户某明知涉案公司不符合贷款条件缺少事实依据。 

其次，阳某农商行王某志、谭某、谭某多、吴某健，以及东某农商行的陈江华、谭绪忠，江某农商行的st蒙、茹某某等其他信贷员在没有受户某影响而独立审查的情况下，均认为涉案公司符合贷款条件，证明控方认为户某明知涉案公司不符合贷款条件，不按规定制作《贷款调查报告》的指控缺少事实依据。

然后，户某默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助的行为，仅构成骗取贷款罪。

最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》（参见附件1）对银行工作人员为骗取贷款者提供帮助该如何适用法律进行了释明：“如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述，但是对发放贷款具有决定权的银行等金融机构工作人员对此明知，该工作人员不是为了本单位的利益，而是基于私情私利，欺骗了其具有发放贷款决定权的工作人员，违反国家规定向借款人发放贷款。如果没有造成银行等金融机构损失，有其他严重情节的，该工作人员的行为仅构成骗取贷款罪，与借款人系共同犯罪……银行等金融机构不具有发放贷款决定权的工作人员与借款人共同虚构事实，使具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定，如果未违反国家规定、未造成重大损失，有其他严重情节的，则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯”。

前已述明，户某在本案中没有同意发放贷款的权力，要求贷款公司提供了足额抵押担保而不会对阳某农商行造成经济损失，没有利用银行工作人员的职务便利且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，因此户某并不构成违法发放贷款罪。

本案已经查清的事实是，户某默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助，使阳某农商行具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定，因此户某与刘某程等借款人共同实施的是虚构事实骗取贷款的行为，其构成的是骗取贷款罪。 

三、户某只经办了前面七笔贷款，后面八笔贷款在审批过程中是否存在违规问题均与户某无关，本案以该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性，以骗取贷款罪追究户某的刑事责任既符合“整体法优先适用”的法理原则，也参照遵循了司法解释，控方认为在犯罪竞合的情况下应定性为违法发放贷款罪缺少法律依据

本案经过法庭调查已经能够查清，户某在帮助刘某程申请贷款时所实施的行为具有连贯性，属于“一个行为”，只能认定为一个罪名，而户某作为信贷员只经办了前面七笔贷款，后面八笔贷款由王某志等其他信贷员负责，户某并没有利用自己业务部副经理的职权要求他们对相关贷款放松审查标准，没有对其他信贷员的调查工作进行任何负面影响，因此后面八笔贷款在审批过程中是否存在违规问题均与户某无关，如果将户某的行为认定为违法发放贷款罪将导致“以偏盖全”，不能对户某的行为作出全面、整体的评价。

另一方面，即使户某的行为构成了骗取贷款罪和违法发放贷款罪的竞合，现行刑法及司法解释没有明确规定骗取贷款罪与违法发放贷款罪竞合时要从一重罪处断，本案以骗取贷款罪追究户某刑事责任符合司法解释及法理。

首先，某江市人民检察院认为户某在既构成骗取贷款罪又构成违法发放贷款罪的犯罪竞合情况下应择一重罪处罚，该理由缺少法律依据。

现行刑法及司法解释并没有明确规定检方主张的“法条竞合，应择一重罪处罚”这一观点，反而在过失致人死亡罪、故意伤害罪、诈骗罪等法条竞合的刑法条文规定中都体现出“特别法条优先适用”的原则，而且特别法条规定的量刑轻于一般法条的情况也并不少见。

例如，交通肇事罪（致人死亡）与过失致人死亡罪是特别法条与一般法条，而交通肇事罪处三年以下有期徒刑，过失致人死亡罪处三年以上七年以下有期徒刑。

又如，合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与一般法条，而合同诈骗罪各档次量刑的金额标准均高于诈骗罪。

由此可知，检方认为法条竞合的情况下一律应择一重罪处罚的观点，不仅缺少明确的法律、司法解释依据，也与立法实例相悖。 

其次，以该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性，以骗取贷款罪追究户某的刑事责任既符合“整体法优先适用”的法理原则，也参照遵循了司法解释。

最高人民法院南英、高憬宏主编，最高人民法院第三庭编著的《刑事审判方法（第二版）》在“法条竞合的处理”一节中已经指出人民法院在处理法条竞合时首先适用“特别法条优先适用”、“整体法条优先适用”的原则，而且“在某些特殊情况下，立法者也可能使整体法的法定刑轻于部分法……故在这种情况下，采用整体法优于部分法的原则，既符合立法本意，也体现了罪责刑相适应原则”，在非从属关系的法条竞合情况下“如果适用轻法更能对行为进行恰当的评价，则应适用轻法”，本案户某的行为在骗取贷款罪的构成要件内能够全面充分地反映竞合的事实，对行为进行全面评价，就应优先适用整体法，而不是一味地追求重法（见附件3）。

由于违法发放贷款罪并不能将上述户某与刘某程等人所实施的骗取贷款犯罪事实进行评价，而骗取贷款罪却能够将户某在骗取贷款过程所实施的所有犯罪事实予以涵括，因此根据“整体法条优先适用”的原则亦应该将户某的行为定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。 

然后，针对“内外勾结型”犯罪，特定身份人与非特定身份人共同犯罪该如何定性的问题在学界有多种观点，如“主犯决定说”、“分别定罪说”、“身份决定说”等等，而两高在司法解释、司法政策中体现的倾向性意见并没有采取某江市人民检察院“择一重罪处罚”的观点，而是采取“主犯决定说”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》针对“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题” 指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”

《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对“国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”问题指出：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。”

虽然上述司法解释具体针对的是贪污罪与职务侵占罪、盗窃罪的认定和适用问题，但该规定的法理逻辑在经济案件中是共通且可以普遍适用的。根据上述司法解释的规定及其法理可知，在经济案件中，单位内外有特定身份的行为人与没有特定身份的行为人相互勾结进行共同犯罪的，有特定身份的行为人与没有身份的行为人应当按照同一罪名定罪处罚，具体的罪名应按主犯犯罪的基本特征确定。

在此前提下，纵使如检方所言，在本案中有银行工作人员身份的户某与非银行工作人员的刘某程等人相互勾结的行为既构成了违法发放贷款罪，同时也构成了骗取贷款罪，因此户某与刘某程等人在本案中应按照同一罪名定罪处罚，而具体的罪名则按主犯犯罪的基本特征确定。

本案控辩双方对户某的骗取贷款犯罪事实并无争议，即“谢某俊、刘某程与户某互相勾结，通过借用他人公司或成立空壳公司，虚构贸易，提供虚假会计资料，虚假抵押等手段，以阳某市万佳贸易有限公司等8家公司的名义，骗取阳某农商行贷款共4.05亿元，所贷款项用于偿还民间集资及利息、投资国某某本公司和阳某三马水泥厂”，其中所涉及的主要犯罪事实均系刘某程、谢某俊等人所为，所得资金全部为谢某俊、刘某程所用，户某从中没有任何获利，因此刘某程、谢某俊等人实施的“虚构借款用途、冒充贷款抵押物权属人的签名”等行为才是本案的基本事实，该起共同犯罪的基本特征是虚构事实骗取贷款而不是违法发放贷款，骗取贷款罪的构成要件能够对户某的行为进行全面充分的评价，而且刘某程、谢某俊等人才是主犯，因此本案应定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。 

四、户某在刘某程等人骗取贷款过程中仅起次要作用，没有从中谋取个人利益，且户某经手办理的贷款已经全部还清，没有给银行造成实际损失

根据庭审查清的事实，户某并没有参与刘某等人借用他人公司或成立空壳公司、提供虚假会计资料等骗取贷款的行为，只是默许刘某程、林jh冒充他人在贷款抵押合同上签名，再结合刘某等人实际支配使用骗取贷款所得的资金而户某在帮助他们骗取贷款的过程中没有任何获利的情况，户某在骗取贷款中所起的作用明显低于刘某，因此户某在骗取贷款过程中只起辅助和次要作用，依法应认定为从犯。

首先，户某只是解决刘某程、谢某俊、刘某从银行贷款解决资金困难的问题，才为其提供“帮助”，刘某程、谢某俊才是骗取贷款活动的犯意提起者和组织策划者。 

其次，户某既没有参与成立空壳公司作为骗取贷款主体的活动，对谢某俊擅自使用国某某本土地为贷款提供抵押担保也不知情，也没有像刘某那样提供自己公司名义并借用他人土地证提供抵押的行为，甚至连虚假的会计报表也是刘某程自行操办的，起诉书认为户某与谢某俊、刘某程、刘某相互勾结实施上述行为与事实、证据不符。 

然后，刘某明知骗取贷款事宜还提供宏昌公司作为骗取贷款的主体并向他人借用土地证为顺兴公司骗取贷款作抵押，其在共同骗取贷款犯罪中被认为是仅起次要作用，而户某在骗取贷款活动中仅是默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名，没有积极的作为，其所起的作用更应该是小于刘某。 

最后，户某在贷款发放后协助刘某程等人走账是骗取贷款行为已经实施终了之后的行为，不是认定其在骗取贷款活动中地位作用的情节，而且被骗取的贷款全部用于支付刘某三人国某某本公司的投资款及向社会集资的高额利息，户某从中没有任何获利，由此来说明户某的作用比刘某重要是违背事实的。 

因此，户某只是为了“帮助”刘某程、谢某俊、刘某从银行贷款解决资金困难才参与骗取贷款活动的事实前提下，忽略了户某既没有参与成立空壳公司作为骗取贷款主体、提供虚假会计报表材料的活动，对谢某俊擅自使用国某某本土地为贷款提供抵押担保不知情，也没有像刘某那样提供自己公司名义并借用他人土地证提供抵押的行为等事实细节，户某没有任何获利而仅是默许刘某程、林jh在贷款抵押担保合同上冒充他人签名，本案应认定户某在骗取贷款活动中是起次要作用，并应考虑户某经手的贷款已经还清，其他贷款亦提供了足额抵押担保的情节。 

五、户某主动到案配合公安机关调查，庭审供述与庭前供述一致，在案件主要事实问题上没有前后反复，属于自动投案如实陈述案件事实

户某在本案中主动向公安机关投案，无论是在侦查阶段，还是后面的审查起诉、一审、二审，乃至于今天的重审，对案件事实的陈述都基本一致，在影响定性的事实问题上不存在前后反复的情况。

公诉人在发表公诉意见时也明确指出户某在两起犯罪中均具有自首情节，我们和公诉人主要分歧不在案件基本事实上，而是针对案件事实该如何具体适用法律有不同的观点。我们对此作出假定，如合议庭最后认定户某构成犯罪，也恳请合议庭考虑户某在自动投案后已经如实陈述案件事实，庭审前后供述一致，公诉人亦当庭肯定了户某的自首情况，应依法对户某的自首情节予以认定，并根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定减轻处罚。

此致

某江市中级人民法院