《行诉解释》之规范性文件的一并审查_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

规范性文件在行政管理中发挥着重要作用，但是制定主体繁多、超越法定权限、程序混乱等现象使其广受诟病，也直接影响国家法律的贯彻、落实，甚至成为阻碍法治政府建设的“最后一公里”梗阻。《中华人民共和国行政复议法》规定的规范性文件一并审查制度积累了经验，2015年新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出规定，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）以专章的形式对规范性文件一并审查作出规定，从第一百四十五条至第一百五十一条，共7个条文，分别从规范性文件一并审查的提出时间、管辖法院、审查程序、审查范围、审查标准及审查结果的处理等方面进行了具体规定，涵盖了受理阶段、审查阶段、裁判阶段以及裁判生效后的审判监督阶段，为司法实践提供了较为明确的法律依据。

一、受理阶段

在《行政诉讼法》第五十三条的基础上，《行诉解释》第一百四十五条和第一百四十六条对于规范性文件一并审查的提出时间、管辖法院作出了进一步的解释。综合《行政诉讼法》的规定，在受理阶段，重点审查以下方面：

1.是否对相关行政行为提起诉讼

规范性文件审查具有附带性，不能单独针对规范性文件提起诉讼，单独起诉的，人民法院将不予受理。因此，法院首先需要审查原告起诉的行政行为是否符合起诉条件。如果被诉的行政行为不符合起诉条件，则规范性文件附带审查如“无源之水”，法院不能受理。

2.申请审查的规范性文件是什么

能够进行一并审查的规范性文件的范围是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括部门规章、地方政府规章和行政法规。法院应当要求当事人提供规范性文件的名称、制定机关等信息，以便确定审查对象。

3.规范性文件与被诉行政行为的关系

诉请一并审查的规范性文件必须是被诉行政行为所依据的规范性文件。如果该规范性文件不是被诉行政行为所依据的规范性文件，二者之间没有关系，而将其纳入法院受理范围，则意味着法院单独针对该规范性文件进行审查。

4.提出一并审查的时间

根据《行诉解释》第一百四十六条，请求一并审查规范性文件的时间有两个。一般情况下，一并审查规范性文件的请求，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，可以在法庭调查中提出。“一并”不等于“同时”，当事人最迟在法庭调查结束前提出。当然对于后一种情况，当事人必须提供正当理由。之所以这样规定，就是考虑到很多规范性文件并不公开，原告难以获得，在第一次开庭审理前可能无法提供。但是随着法庭调查的展开，行政机关提供的证据可以为原告提供发现或者查找规范性文件的信息。若在法庭调查结束后，才提出一并审查规范性文件的请求，则将会影响庭审程序的正常进行。

5.管辖法院

享有规范性文件一并审查管辖权的法院，是审查行政行为的法院。在规范性文件制定主体与适用主体不一致的情况下，这种对于法院管辖问题的规定，也是从有利于案件审理的角度考虑的。

在这个问题上，《行诉解释》的规定比较清楚，但还是存在两个问题。一是法律、法规授权组织制定的规范性文件是否应当纳入审查范围，对此存在争议；二是什么是第一百四十六条规定的“正当理由”，尚需进一步明确。

二、审查阶段

《行诉解释》第一百四十七条和第一百四十八条是对规范性文件审理程序和审理标准的规定，包括一并审查的听取意见制度、审查事项及审查标准。

1.审查程序

在法院审查规范性文件和行政行为的审理程序同步进行的同时，第一百四十七条规定的听取意见制度是专门为规范性文件审查增设的，其分为两种情况：一种是法院主动听取制定机关的意见，另一种是制定机关申请出庭陈述意见。前者是针对法院发现规范性文件可能违法的情况，对于法院不认为违法的，则不需要主动听取。后者是应制定机关的申请进行的，无论合法还是不合法，只要制定机关申请，法院就应当准许。规范性文件的审查是法院主动审查的权力，不受行政机关的影响。如果行政机关不行使这项权利，也不影响法院依法对规范性文件的审查。

需要进一步细化的程序问题有以下三点：第一，法院主动听取制定机关意见，制定机关是否必须出庭，目前来看并非必须出庭，那么法院以什么形式听取制定机关意见？第二，是否有必要对于所有规范性文件不合法的情况，都要听取制定机关的意见？对于制定主体超越法定权限，或者内容与上位法相抵触，根据上位法优于下位法的法律规范冲突解决规则，属于当然无效的情形，是否必须听取制定机关的意见，值得进一步研究。第三，对于制定机关在审理程序中的身份是作为证人还是作为第三人，尚不明确。从出庭陈述意见的行为看，似乎可以归属于证人，其陈述意见相当于提供证人证言，但是考虑到法院还要对规范性文件作出处理建议，似乎作为第三人更为合适。

2.审查事项和审查标准

《行诉解释》第一百四十八条规定了审查的事项和审查标准。第一款中规定了对规范性文件一并审查时，人民法院“可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行”。审查事项包括两个方面，一个是从规范性文件的制定主体、权限、程序出发而进行的审查，是将规范性文件作为一个整体进行的审查。二是“条款审查”，针对行政行为的依据和相关条款进行审查，而非整部规范性文件的所有条款都进行审查。至于人民法院具体如何审查和审查什么，其有自由裁量的权力。这里待明确的问题是，规范性文件是一个整体，各个条款之间具有相关性，如果法院在审查中发现其他与行政行为没有关联的条款存在违法现象，该如何处理。

本条第二款是对审查标准的规定，包括职权的合法性、内容的合法性、程序的合法性以及其他情形。在职权范围上，制定机关必须是依据法定职权或者法律、法规、规章所授予的职权制定规范性文件；在规范性文件的内容上，不得与上位法相抵触，不得无上位法依据而增加公民、法人或其他组织的义务或减损其合法权益；在程序上，批准、公开发布程序都要依法定程序进行。对于制定程序而言，只有在严重违反制定程序时，才会被认定为不合法。那么违反制定程序达到什么程度才是“严重”？由于目前我国对于规范性文件的制定，没有统一的程序标准，实践中，规范性文件的制定程序繁简程度不一，所以对于“严重违反制定程序”的认定需要个案判断，实践中可能会出现“类案不同判”的情况。例如，从法理上说，涉及公民切身利益和带有重大决策性质的规范性文件，其制定过程应当有公众参与，否则，应当认定为“严重违反制定程序”，但是现实中大部分规范性文件的制定过程并未设定该程序。

三、裁判阶段

1.规范性文件合法性的结论

法院对规范性文件审查后的结果无非有两种：一种是对于合法的，可以作为行为依据。依据《行诉解释》第一百四十九条的规定，对于经审查，被认定为合法的规范性文件，人民法院作为认定行政行为合法的依据。另一种是对于不合法的规范性文件进行处理。除不能作为认定行政行为合法的依据，在裁判理由中予以阐述外，该条还对人民法院向制定机关提出处理建议、司法建议以及备案情况进行了规定。

2.不合法的规范性文件的处理

（1）法院对行政机关的建议

《行诉解释》第一百四十九条和第一百五十条对于不合法的规范性文件的处理作了规定，有三种方式：第一种是提出处理建议并抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。第二种是提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。第三种是对于情况紧急的，可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。实践中，尚需进一步明确以下问题：第一，处理建议和司法建议的区别、两者具体适用的情形；第二，法院在哪些情况下，需要建议行政机关立即停止规范性文件的执行，对于行政机关拒绝的，如何处理等。

（2）法院系统的备案

对于规范性文件不合法的裁判，人民法院还需要完成法院系统内部的备案。

四、审判监督阶段

《行诉解释》第一百五十一条规定了规范性文件的监督程序，分别是各级人民法院院长和最高人民法院审查监督的程序。其程序与《行政诉讼法》第九十二条的规定类似。各级法院院长启动再审的，应当提交审判委员会讨论。最高人民法院对于地方各级人民法院、上级人民法院对于下级人民法院已经生效的判决、裁定，发现对规范性文件合法性认定错误的，都可以启动审判监督程序，有权提审或者指令下级人民法院再审。

作者系最高人民法院行政审判庭副庭长、中国政法大学法治政府研究院院长、教授。本文原载于《中国审判》杂志2018年第七期。