“以拆违促拆迁”是否构成违法：以案例为视角_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

一、案情简介

本案原告陈某是南沙区某镇下属某村的村民，拥有该村某处71平方米土地的土地使用权及房屋所有权，并获得了番禺县政府颁发的使用权及所有权证。

2013年，陈某翻新重建涉案地块上的房屋，并通过村委向镇政府上报。镇政府的批复可以总结如下：

（1）原告申请的建房红线不符合居民用地规划；

（2）但考虑到原告属于旧房重建、拥有两证，故同意申请，不过仍需前往国土所办理报建手续。

其后，原告没有办理报建手续即开始建设，房屋于2013年5月动工，12月建成。新房占地面积大于陈某的产权证明的证载面积，但在批复的红线图面积以内。

2016年6月，新房所在范围被批复纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围。

2019年7月起，镇政府在经过一系列立案、调查、要求限期拆除的程序，并最终拆除了新房。

其后，陈某向广州市铁路运输法院提起行政诉讼，要求确认镇政府的行为违法。

二、法院意见

一审法院支持了原告请求，并提出了以下观点：

首先，本案房屋的面积未超过技术误差范围，属于可以通过改正措施消除而无需直接拆除的情形。

其次，涉案房屋是陈某及其家庭成员唯一住宅，法院认为执法应当充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求，不符合比例原则。

基于上述理由，一审法院认为尽管涉案的拆迁该行为不具有可撤销内容，但仍依法认定违法。

其后，镇政府提起上诉，负责二审的铁路运输中级法院维持了一审法院的观点，同时补充了两点意见：

1、本案属于拆旧盖新，虽然用地面积大于证载面积，但陈某仍享有部分权益。而政府在没有对其进行安置补偿的情况下强制拆除涉案房屋，可能影响到陈某的基本居住权益。

2、在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。

三、评析

政府有对违章建筑的调查、拆除并处罚违建责任人的职权，但该权力的行使应当符合法律有关规定。在司法实践中，因未依法定程序而被法院认定为无效的案例并不鲜见。[1]不过，本案的特殊之处在于，仅裁判文书来看，尽管拆违程序并非无可挑剔，但基本保证了主要的立案、询问、听取陈述申辩程序，送达、清场、制作物品清单等流程也做了记录或公证，法院最终也并非基于程序违法而是实体违法认定无效。对此，本文对本案法院的说理及反映的问题评析如下：

（一）拆除违章建筑，是否需要考虑“唯一住所”和居住权问题？

行政行为应当遵守比例原则。而从本案来看，法院认为在拆除违建过程中的比例原则主要体现在对违建行为人居住权的考量，二审法院更直接指出镇政府有安置补偿的义务。

但这是否意味着，在所有拆违案件中，政府都必须要将安置补偿违建人或其他利害关系人作为拆除的前提条件呢？本文认为，答案是否定的，因为本案具有一定的特殊性：

首先，本案的违建人拥有违建房屋大部分土地的使用权，同时也是同一地点上旧房屋的所有权人，并有政府主管部门登记的权属依据，即其有使用土地的正当权利；

其次，在本案中，原告在拆旧盖新前进行了申报，并获得了镇政府附条件的同意，构成了一种合理的信赖利益。值得注意的是，裁判文书显示原告在上诉程序中主张涉案房屋未报建的原因是该村长期停止办理宅基地批准和建设手续，尽管法院对此主张的真实性并未予以认可或否认，但相信原告的这一主张，也一定程度上影响了法院的内心确认，进一步确信原告的行为具有合理的依赖；

最后，涉案房屋虽然在报建时已经不符合规划，但考虑到涉案地块历史上一直由原告用于居住房屋的建设，在没有进行另外安置的情况下，法院考虑“唯一住所”及比例原则也并无不当。

（二）拆除违章建筑是否与拆迁补偿必然构成冲突？

从法院认定的事实来看，涉案房屋在2016年被纳入拆迁，但在2020年的上诉程序中，陈某一方的表述为正与拆迁办“协商补偿”。由此可见，至本案发生时，陈桂添并未与拆迁办达成一致，因此本案不排除是拆迁补偿无法达成后，通过“拆违”形式迂回推进拆迁的情形。

不过，尽管法院在本案中认定此拆迁与拆违同时进行构成“重复处理”，但并不意味着拆除违建和拆迁补偿必然构成冲突。如前所述，本案的涉案房屋具有特殊情形，包括违建人拥有合法的权属、报建过程中的信赖利益以及规划变更后对历史遗留状况的尊重等，在此情况下，法院很可能认为违建行为不具有通过拆除予以纠正、复原的紧迫性和严重性，而完全可以通过拆迁补偿程序予以处理。

[1]参见广州铁路运输中院（2020）粤71行终304号、（2020）粤71行终1767号等案例，均以未依据法定拆违程序为由，认定违法。

结语：

综上所述，陈某的案件具有许多特别的情形，但归结起来最重要的是“信赖利益”和“比例原则”这两个核心要素。在该案中，政府颁布证明权属的土地及房屋证件、批准建设新房以及将建成后的房屋纳入拆迁范围等，都足以使权属人形成房屋受到法律保护的内心确信。在此情况下要以违建为由拆除该房屋，显然需要更加充分的理由，如证明其违建行为可能造成严重后果，或者具有执法的紧迫性，且不可通过其他方式予以纠正等，以证明拆除行为具有合理性。除了本案以外，河南周口法院也曾在个案中以违反信赖利益为由，认定此类纳入拆迁补偿后再以违建名义拆除房屋的行为违法，并判决政府部门承担赔偿责任。[2]这并非意味着房屋被纳入拆迁范围后就绝对不能被认定为违建房屋并予以拆除，而是这种拆违显然比通常的拆违需要有更多的考量。

由此可见，尽管“以拆违促拆迁”本身并不当然构成违法，拆迁过程中进行拆违也并不必然构成“重复处理”。但在土地征收或者城市更新过程中，如拆迁行为在程序或者实体上存在错误，有嗣后被认定为违法的风险，对此，本文建议如下：

首先，拆除违章建筑应当遵守程序正义，从立案、调查、认定再到实际执行过程中的要求整改、清场以及拆除，都应当符合法定的程序，包括相关的机构和人员具备相应权限、给予被拆迁人及其他利害关系人陈述、申辩机会、告知救济途径以及全程记录留痕等。

其次，程序正义只是行政合法的前提条件而非充要条件，实体正义也是不可忽视的因素，特别是信赖利益和比例原则应当贯穿于决策的全过程。在此过程中，需要考虑违建行为形成的历史原因、是否具有必须拆除的紧迫性和严重性，以及能否通过其他更为适当的方式（如补偿和拆迁）解决等，在特定情况下，还需要考虑被拆迁人的安置问题。

最后，除了经济和法律因素以外，拆迁这一类具有高度社会敏感度的行为，还应当考虑政治和社会的因素，如是否有助于改造项目的顺利进行、是否容易激化矛盾并造成不良影响以及是否有利于维护政府公信力等。近年来，大规模所造成的负面影响已经受到了政府部门的重视，广州于近期公布用于征求意见的防止大拆大建通知意味着城市更新需要走上更加细致、规范、以人为本的道路，在此情况下，拆迁过程中所需要考虑的因素也更多，在作决策时也需要更加慎重。

[2]参见（2017）豫16行初112号行政判决书、（2018）豫16行赔初7号行政判决书。值得注意的是，在认定政府行为违法的诉讼案件中，法院主要依据程序上的错误（未送达拆除通知），但在其后的行政赔偿案件中进一步提出了信赖利益保护的观点。