合作建设中未对外签订工程施工合同的合作方的债务清偿责任_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

摘要

在建设工程领域内，合作建设的情况大量存在。在合作建设的过程中，往往存在合作建设的一方主体与施工主体签订工程施工协议的情况。在这种情况下，未签订协议的合作主体是否需要承担清偿责任？

有一种观点认为，从基于合同的相对性的角度，未对外签订工程施工协议的主体无需承担清偿责任。但本文认为，虽然该合作主体未对外签订工程施工协议，但其往往会享受该协议中的权利以及该协议为其带来的收益，从利益平衡的角度来看，未对外签订工程施工协议的合作方仍需对工程施工主体承担债务清偿责任。

一

问题的提出——合作建设中未对外签订工程施工协议的合作方是否需要向施工主体承担债务清偿责任？

《《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”基于此，在实践中大量存在合作建设的情况，即一方提供土地使用权，另一方提供资金、技术等，两方主体合作开发房地产。

在现实情况中，主要存在两种合作建设的类型。一是双方方签订合作协议，一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务进行合作建设开发，双方在合同里明确约定按比例分配建设项目成果或利润，并以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。二是双方成立项目公司，即提供资金、技术、劳务的乙方与提供土地的乙方以组建法人资格的经济实体来合作进行开发建设。

在这种情形下，合作主体即为项目公司的股东。这种合作建设的项目公司，依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险。开发建设项目完成后便解散。[1]

对于上述第一种情况，在合作建设的过程中，往往存在这样的情况，即合作建设的一方以其名义与施工主体签订工程施工合同。而在这种情况下，倘若签订施工合同的合作主体无法向施工主体清偿债务时，施工主体是否有权请求合作建设的另一方合作主体（未与施工主体签订工程施工合同的主体）对其承担清偿责任？

[1]常设中国建设工程法律论坛第十工作组：《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》，北京：法律出版社，2021年版。

二

观点一：从合同相对性的角度看，未对外签订协议的合作主体无需承担清偿责任

有一种观点认为，《民法典》第456条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。”该条款确定了合同相对性的原则，并明确突破合同相对性需有法律另有规定。而合作建设中，合作建设的一方合作主体单独与施工主体签订工程施工合同，并不属于法律规定的可以突破合同相对性的情况。

对此，最高法院的冯晓光法官于2008年在《回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布三周年之际》中提出：“合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。” [2]

在司法实践中，亦有相类似的判决，本文列举相关判例如下：

（一）大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2007）民一终字第39号）

法院指出：“首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。

再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。”

（二）王新与郑州博泰置业有限公司、黄河水利委员会黄河机械厂建设工程合同纠纷案中(（2013）中民二初字第1907号)

法院指出：“关于被告黄河机械厂是否承担连带责任的问题，因原告和被告博泰公司之间存在合同关系，虽原告承建的系黄河机械厂的楼房，但根据合同相对性原则，原告仅和被告博泰公司之间存在合同权利义务关系，其要求被告黄河机械厂承担连带责任无法律依据。”

（三）江苏省江南建筑技术发展总公司与南京中超房地产开发有限公司、南京邮电大学、建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书（（2019）苏01民终227号）

法院认为：“本案中，邮电大学虽与中超公司签订的《协议书》及《补充协议》中具有双方合作建设邮电大学科技楼的描述，但上述协议中双方并未约定互负连带责任，该协议中亦没有约定在建设科技楼时欠付工程款由邮电大学承担给付义务。施工合同关系当事人系中超公司和江南公司，根据合同相对性，施工合同只对合同当事人中超公司和江南公司具有约束力，邮电大学与江南公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，涉案相关施工合同对邮电大学不发生法律效力。债权具有相对性，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系。本案中，中超公司欠付江南公司工程款，双方形成债权债务关系。江南公司只能向特定的债务人中超公司主张给付，在没有合同约定和法律依据的情形下，其主张邮电大学对欠付的款项承担连带责任依据不足。”

[2] 冯小光：《回顾与展望－－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》，载《民事审判指导与参考》，2008年第33期。

三

观点二：未对外签订施工合同的合作方仍需承担清偿责任

本文认为，合作建设具有特殊性，即虽然合作建设的一方未对外签订工程施工协议，但在实践中未对外签订工程施工协议的合作方以其名义从事与该工程建设相关的活动（例如以其名义进行招标）、在很大程度上介入工程施工的管理、行使工程施工协议中的权利等情况大量存在，并且未对外签订工程施工协议的合作方同样为受益方，享受工程施工协议带来的收益。

由此，从权利义务对等、收益与风险平衡的角度来看，未对外签订工程施工协议的合作建设主体同样需要对工程施工主体承担债务清偿责任。对此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条作出了相应的规定，该条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”若将此规定的表述视为“合作开发房地产合同”的概念，则合作方在签订合作开发房地产合同后，在共享利润的同时亦需要共担风险。对此实际上在司法实践中已有大量相关判例，本文举例如下：

（一）长业建设集团有限公司、西安鼎咸置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民终375号）

法院指出：“鼎咸公司与长业公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定，统建中心项目部与长业公司之前签订的《工程项目施工协议》及其补充协议予以终止，以及统建中心作为甲方所做的所有招投标文件及签订的协议，仅作备案使用，但鉴于统建中心不仅与鼎咸公司存在合作关系、依约分享案涉工程带来的利益，而且也实际参与了案涉工程的管理，故其应当就案涉工程款的支付承担共同清偿责任。”

（二）济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2017）最高法民申1775号）

法院指出：“虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了《建设工程质量监督登记表》等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。”

（三）从化国泰天彤房地产开发有限公司、东莞市恒宇桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2017）粤01民终14499号）

法院指出：“虽然《桩基础工程合同书》是濠盈公司与恒宇公司签订的，国泰公司未与恒宇公司签订合同，但国泰公司作为该项目的合作方，对濠盈公司与恒宇公司签订了合同、恒宇公司实际进行了施工的事实，是应当知道、且无提出异议，根据国泰公司与濠盈公司双方的《房地产合作开发合同》及《解除合作关系协议书》，国泰公司提供项目土地，濠盈公司提供资金，双方合作开发涉案项目，并对收益分成进行了约定，国泰公司享受了恒宇公司已施工工程的权利。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司应就恒宇公司已施工的工程的工程款承担连带责任”。

（四）深圳天二文化传媒有限公司与深圳市福森房地产有限公司、深圳市碧头股份合作公司建设工程合同纠纷一审民事判决书（（2020）粤0306民初2558号）

法院指出：“《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定，“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”

上述司法解释的规定，在一定程度上突破了合同相对性原则，合作建房方应对外共同负担建设工程合同义务。结合本案，依据《松岗街道碧头社区开发建设项目合作开发协议书》，福森公司与碧头公司成立合作开发房地产合同关系，双方对合作建设的案涉工程享有共同权益，双方虽约定福森公司提供资金、碧头公司提供土地，建设工程合同亦实际由福森公司一方对外签订，然而该条款约定仅系双方对投资方式的内部约定，不影响碧头公司与福森公司作为合作建房方对外共同承担本案责任。”

（五）湖南欣荣建设有限公司与广东中民老年公寓开发有限公司、韶关市武江区民政局建设工程合同纠纷案（（2016）粤0203民初325号）

法院指出：“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，韶关市武江区民政局与中民公司就上述合作项目所形成的法律关系应予认定为土地使用权转让合同关系，原告主张被告韶关市武江区民政局、韶关市武江区社会福利院在本案中承担连带责任的请求，无事实和法律依据”。

未对外签订工程施工协议的合作方亦需要对工程施工主体承担清偿责任，在法律依据的层面，除了上文提及的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还可以从以下角度考虑：

1.符合合伙的构成。《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。”由此，如果合作建设的各合作主体之间构成合伙关系，那么未对外签订工程施工协议的合作方当然要对其他合伙人所对外签订的工程施工合同承担债务清偿责任。

2.事实的合同。《民法典》第490条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。” 第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”由此，虽然合作建设的一方合作主体未与工程施工主体签订工程施工合同，但其在事实上介入了工程项目的管理，行使了相关权利，享受了相应的收益，并且施工主体亦向其履行了相应义务，两者之间便成立了事实上的合同，则该合作主体便需要对工程师施工主体承担债务清偿义务。

3.债务的加入。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”由此，倘若存在未对外签订工程施工合同的合作主体存在愿意加入债务的表示，例如以其名义发布招标通知、与施工主体商议合同的签订事宜、很大程度上介入甚至完全由其管理工程项目，则可以认定其愿意加入该债务。工程施工主体则有权要求其承担清偿责任。