公司董监高同业竞争法律实务研究_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

在公司运营过程中，董监高作为公司经营业务的主导人员，存在开办同类型业务公司进行经营、从事利益输送或者利益获取的便利条件，即董监高容易存在同业竞争的行为。现行《公司法》第一百四十七条和第一百四十八条对董监高的履职作出了相应的要求，规定董监高要履行忠实义务和勤勉义务，明确不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。2021年12月24日全国人大常委会发布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“草案”）第一百八十四条和第一百八十五条对公司董监高利用职务便利谋取商业机会和进行同业竞争行为的表述进行调整，董监高同业竞争的禁止性规范更为严谨与具体。

实务中，如何将董监高同业竞争问题更好地予以解决，存在一定障碍：一是公司董监高对同业竞争的法律规定了解不够或重视不足；二是如何判断构成同业竞争具有实务难度；三是难以获取董监高同业竞争的证据，导致公司通过司法救济存在难度；四是基于同业竞争所造成的损失难以判断。本文结合公司法具体规范和相关司法判例，就同业竞争相关问题进行探讨。

一、公司董监高同业竞争的法律规范

《公司法》草案对现行《公司法》关于同业竞争（含谋取属于公司的商业机会）的相关规定在相关表述上作出了相应调整，具体如下：

现行《公司法》	《公司法》草案
第一百四十七条第一款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。	第一百八十条第一款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得利用职权谋取不正当利益。
第一百四十八条第一款：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人与所任职公司同类的业务。	第一百八十四条：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议；（二）已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；（三）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
	第一百八十五条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。
第一百四十八条第二款：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。	第一百八十六条：董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。	第一百八十七条：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

《公司法》草案关于同业竞争的修订，一是把公司监事纳入同业竞争的主体范围；二是增加了关于谋取属于公司商业机会的例外条款；三是把谋取属于公司的商业机会和同业竞争单独设置条款。《公司法》草案的对于董监高利用职务便利谋取属于公司的商业机会及同业竞争的行为，均明确董监高因此所得的收入应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、同业竞争的相关判断标准

公司董监高是否构成同业竞争，需要结合具体行为和结果加以判断。司法实践中关于“同业”的判断主要包括经营范围是否构成同业、实际经营活动和经营行为是否构成同业以及实质的经营结果是否构成同业。法院审判中，会重点关注公司与竞争公司之间的经营范围是否存在差异问题[1]。并且，对于竞争公司禁止经营的范围不仅限缩于公司实质经营的范围，还包括公司营业执照上的经营范围，因为公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准[2]。

董监高同业竞争所适用的范围认定上，应当遵循“实质重于形式”的原则，不应仅限于其所任职的公司，还应延伸到公司的全资子公司、控股公司等主体。公司法关于董监高对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务应不限于董监高所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、竞业禁止义务的立法本意[3]。尽管公司董监高的行为与所任职公司不存在同业竞争，但与公司的全资子公司、控股公司等主体之间实质产生同业竞争结果的，司法实践中也会被判定为构成同业竞争。

序号	案件名称	案号	审理法院	裁判要旨
1	邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司、杨家德损害公司利益责任纠纷再审案	（2020）最高法民申4854号）	最高人民法院	“邯郸温康公司的核心业务为石杉碱甲的研发，该内容属于药品领域。烟台六谛公司实际经营范围为染发剂的研发和销售，该内容属于化妆品领域。两者在经营范围上存在明显差异”。
2	南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案	（2015）苏商终字第00680号）	江苏省高级人民法院	“竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准”
3	李严、深圳市华佗在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书	（2021）最高法民申1686号）	最高人民法院	“本案中，美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，双方利益具有显见的一致性，李严对美谷佳公司所负的忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至美谷佳公司的子公司华佗在线公司。”

特别关注的是，（2021）最高法民申1686号）案件中，将同业竞争的范围延伸到公司的全资子公司、控股公司等主体，对于如何理解和判断是否构成同业竞争，具有深远的指导意义。

三、同业竞争的归入权和赔偿责任

现行《公司法》第一百四十八条第二款董事、高管违反同业竞争规定所得的收入应当归公司所有（草案第一百八十六条的规定新增监事也是构成同业竞争的主体）；现行《公司法》第一百四十九条规定，董监高执行公司职务时违反同业竞争的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任（草案第一百八十七条）。根据上述法律规定，对于公司董监高同业竞争的行为，所得的收入应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

如何确定所得的收入以及造成的损失，是同业竞争案件审判实务的焦点和难点。关于所得的收入，实务中会从三个方面进行考量：一是董监高从竞业公司取得的工资、资金、分红等收入；二是董监高基于同业公司的股权转让所取得的股权溢价所得；三是董监高持有同业公司的比例所对应享有的利润权益。

关于竞争业务收益的计算，参考（2015）苏商终字第00680号的裁判观点，支持从以下几个方面确定竞争业务的收益情况：一是审计财务报表所提取的数据；二是经营所得与股权溢价所得均予以支持；三是与竞争业务相关的其他业务收入和政府补贴收入，也是基于同类业务所产生的经营所得，纳入竞争业务的收益当中；四是竞争业务所产生的亏损应由其该董监高承担后果。

董监高同业竞争行为造成公司损失的，根据《公司法》第一百四十八条第二款和第一百四十九条的规定，除所得的收入应当归公司所有外，还需承担对公司造成的损失。但现实往往存在董监高个人获益和公司及其股东实际损失无法认定的情况，此时，往往需要法官通过自由裁量以弥补公司的实际损失及合理期待利益。（2021）最高法民申1686号损害公司利益责任纠纷案件中，法官通过综合考虑公司的运营成本、项目的发展前景和技术团队、资本团队对项目的投入、贡献情况，酌定案涉董监高向公司赔偿2916万元以弥补公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益[4]。

四、公司董监高同业竞争的风险防范

同业竞争主要基于公司董监高的同业经营行为，主观上需要公司董监高履行忠实义务；同时，在公司治理和制度上更加完善，防范同业竞争争端。

首先，公司董监高要清楚同业竞争法律规范。我国的商事主体群体庞大，部分公司董监高对于同业竞争的法律规范了解有限，需要公司董监高掌握相关职责要求。其次，公司完善相关治理手段。公司在章程或股东协议中，设计包含董监高同业竞争的相关限制性规定，明确具体的违约情形和可具体实施的违约责任，提前预防董监高同业竞争行为。第三，出现同业竞争行为时，采取措施督促董监高避免竞争和利益冲突，如通过恰当方式将竞争业务集中到公司，收购相关同业竞争公司的股权或对同业竞争公司进行增资；或者要求同业竞争企业注销处理，或者要求同业竞争企业改变经营范围，不再从事相关业务等。

END.

注释：

[1] 邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司、杨家德损害公司利益责任纠纷再审案（（2020）最高法民申4854号），重点关注相关公司的经营范围问题：“邯郸温康公司的核心业务为石杉碱甲的研发，该内容属于药品领域。烟台六谛公司实际经营范围为染发剂的研发和销售，该内容属于化妆品领域。两者在经营范围上存在明显差异”。

[2] 南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案（（2015）苏商终字第00680号）中指出：竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。

[3] 李严、深圳市华佗在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申1686号）认为：本案中，美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，双方利益具有显见的一致性，李严对美谷佳公司所负的忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至美谷佳公司的子公司华佗在线公司。

[4] 李严、深圳市华佗在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申1686号）案件中，法官通过自由裁量确定基于同业竞争予以补偿的实际损失及合理期待利益。