股东派生诉讼制度实务研究之（一）—以中小股东保护为视角_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

▌摘要

现代公司制度的推行，公司规模日益扩大，使得公司所有权与经营权日益分离，公司股东对公司的控制权日趋弱化。随着我国市场经济的不断发展，公司的高级管理人员操控企业、侵害中小股东权益案例层出不穷，此时股东派生诉讼制度就为中小股东提供了一种有效的救济方式。但在司法实践过程中，适用派生诉讼制度也存在着原告资格要求较高、中小股东诉讼成本与收益不对称、信息不对称导致举证困难等一系列的现实难题。如何围绕保护中小股东合法权益，构建一套切实可行的实务操作制度，是我们今天要探讨的问题。

【关键词】派生诉讼制度、中小股东保护、股东保护

▌引言

派生诉讼制度是区别于直接诉讼的一种诉讼模式，当股东权益受到侵害，股东维权时产生了两种诉讼模式，即直接诉讼与派生诉讼。那么如何区分这两种诉讼模式呢？其实，直接诉讼与派生诉讼最简单区分方法便是看该诉讼公司是否有资格作为原告，如公司有资格作为原告，那么则为派生诉讼，此时正是因公司怠于起诉，才由符合法定条件的个人股东以公司名义对侵权人提起诉讼，如公司没有资格作为原告，此时是股东为自己的利益而基于股权所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼，则为直接诉讼。

派生诉讼相较于直接诉讼程序门槛较高，如需要满足一定的资格、先向公司董事会提出请求等。派生诉讼为集体诉讼，因此原告股东对其他股东负有信托义务。原告股东为了自己的利益而对被告作出的妥协若损害了其他股东的利益，这是不被允许的。股东派生诉讼所获得的利益是归公司所有，股东个人不享有胜诉利益，虽然如此，这一制度还是对中小股东权益的保障有着至关重要的意义。由于大部分公司的资合性、公开性，股东人数广泛性等特征，中小股东在了解公司的内部信息，参与公司的经营决策等方面处于明显的不利地位。对于上市公司的中小股东而言，他们还可以选择“用脚投票”的方式退出公司，但是对于有限公司里的中小股东，相应退出机制的缺乏使得派生诉讼成为他们维权的最有效方式。

股东派生诉讼制度对于中小股东权益保护意义重大，但是其出现也是历经坎坷，该制度属于舶来品，来源于英美法系，1843年英国的“FossV.Harbottle”案确立了“大股东规则”，这一规则否定了中小股东的诉讼提起权，将公司大股东置于一种超然、绝对的地位，妨碍了公司股东平等权的实现。然而这项规则被美国在1881年所制定的衡平规则第94条改变，这一规定赋予中小股东对自己及公司利益受侵害时提起诉讼的权利，即股东的派生诉讼权利。后来在法律实践发展中，股东派生诉讼制度逐渐被其他国家的公司法所借鉴和吸纳，成为目前公司法律中的一项重要制度。而我国则是在2005年修订版《公司法》首次将股东派生诉讼制度写进法律，派生诉讼制度由此在我国正式登上历史舞台。

一、法律沿革

▌（一）法律

2005年10月27日第十届全国人大常委会修订颁行《公司法》（2005年修订版），修订后的《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

2005年版《公司法》首次将股东派生诉讼制度写入法律文件，2013年版和2018年版《公司法》基本沿用原来表述，未有较大改变。

▌（二）司法解释

关于股东派生诉讼制度，《公司法》层面给了基本规定后，最高人民法院陆续也出台了相关细化规定，以助力股东派生制度落地，笔者根据整理如下：

序号	名称	条款内容	与《公司法》等对比的变化
1	最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（2020修正）（简称“公司法司法解释二”）	第二十三条清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。	本条对于2014年修订的公司法司法解释二而言并未作修改，而对比《公司法》而言，将股东派生诉讼制度的被告范围从“董事、高级管理人员”拓展到了“清算组成员”
2	最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）（简称“公司法司法解释四”）	第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。	本条对于2017年修订的公司法司法解释四而言并未作修改，而对于《公司法》而言，将股东派生诉讼制度提起的主体细化到董事会、监事会的代表范围，也细化了诉讼诉讼参与主体、胜诉利益归属及诉讼合理费用的承担等，解决了不少派生诉讼制度落地实施过程中的细节。
-	-	第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。	-
-	-	第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。	-
-	-	第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。	-
3	最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（2020修正）（简称“公司法司法解释五”）	第一条关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。	本条相比于2019年颁行的公司法司法解释五作了微调，主要是为了衔接民法典的施行，而对于《公司法》而言又扩大了股东派生诉讼制度的追诉行为范围，更好地保护公司利益。
-	-	第二条关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。	-

二、实务发展及困难

▌（一）实务发展

1、案由分散

从上述法律沿革可以看出，我国股东派生诉讼发展起步较晚，而且在民事诉讼法上，我国至今仍未对股东派生诉讼予以明确，这里可以从2011年最高院新修订的《民事案件案由规定》可以看出，该规定也没有将股东派生诉讼作为明确案由，这也导致实务中对该制度的适用存在无所适从的情况，股东派生诉讼制度只能在民事案由中“择木而栖”，因为股东派生诉讼大部分都是因为公司内部人员不当行为引起的，所以一般民事案由选择是按照第256项“损害公司利益责任纠纷”来确定，而对于外部人员的侵权行为或者不适当的合同行为则是按照具体的基础法律关系来确定，这也在一定程度上体现了案由是由当事人诉争实体法律关系来确定的。

2、司法实践数据

我们以“损害公司利益责任纠纷”这一案由为例，就判决书类型来看，从2005年《公司法》修订到2010年，只有2个案子[1]，随着我国经济繁荣发展，在2010年后这一案由纠纷数量也不断发展，整体处于不断上升的状态，但中国股东派生诉讼制度发展还是任重而道远，笔者也整理了2010年后“损害公司利益责任纠纷”的案量变化如下：

序号	年份	数量
1	2011	1
2	2012	10
3	2013	32
4	2014	85
5	2015	107
6	2016	435
7	2017	807
8	2018	1052
9	2019	1331
10	2020	1492
11	2021	1186
12	2022	274

（上述表格数据来源于中国裁判文书网[2]）

▌（二）发展困难

从上表可以看出虽然在“损害公司利益责任纠纷”这一案由上，可以反映出股东派生诉讼的一个发展缩影，但是这一制度还是因为相关规定过于笼统，很多问题缺乏实际操作性，中小股东想要实现诉权还面临着诸多难题，主要有以下三点：

1、对原告股东资格要求过高

为了防止股东滥诉权，对股东起诉资格进行了严格规定，在《公司法》第 152条中，对股东资格有明确规定：在有限责任公司中每个股东都可以提起派生诉讼；但必要连续180日持1%以下股份才行。首先，有限责任公司每个股东都可以提起诉讼，这就保证了中小股东权益，有利于减少大股东对小股东压迫，维护自身利益；但必须连续180日持1%以下股份的条件，对于出资额较大的公司，有些小股东可能无法拥有1%股份，当他们利益受到威胁时，通过诉讼实现自身权益受限。

2、诉讼成本与收益不对称导致动力不足

股东派生诉讼制度自实行以来，法院受理的股东代表诉讼案件数量极少。究其原因，并非董事、经理等公司经营者损害公司利益的现象减少，而是适格的股东因缺乏动力而怠于行使股东派生诉权所致。动力不足严重阻碍了中小股东派生诉权的行使和实现。

首先，中小股东占有公司股份少，本身就没有太多话语权，而且加之股权分散，缺乏统一组织，导致中小股东难以积极行使派生诉权。其次，较高的诉讼成本也让中小股东在行使派生诉权上望而却步，原告股东提起派生诉讼案件属于财产案件，法院按照财产案件收取诉讼费。尽管在我国司法实践中，实行诉讼费由败诉方承担的原则，但无论原告股东最终结果是胜诉还是败诉，均需先预交一大笔诉讼费，如果原告股东败诉，除了要自己承担全部诉讼费外，还要支付律师代理费等相关费用。这对财力薄弱的中小股东而言，因无力承受高额的诉讼成本，中小股东派生诉权的实现也就无从谈起。最后，收益与成本的不对称也是中小股东不愿意行使和实现诉权的重要内部因素。在股东派生诉讼中，原告股东起诉的目的不是为了自身利益，而是为了公司利益。即使原告股东胜诉，胜诉的利益归属于公司，原告股东并不能直接从中受益，而只能获得间接利益。这种间接收益与原告股东的付出会形成强烈反差。另一方面，间接利益不为原告股东独享，所有股东均可受益，这将会导致有资格提起股东代表诉讼的股东往往容易产生经济学中的“搭便车”心态。高成本、低收益以及“搭便车”心理，使得有资格股东常常在行使股东派生诉权前有所顾忌，极有可能放弃行使派生诉权。总之，中小股东股权分散的特点和诉权行使中的风险成本高、收益低的特点，成为中小股东派生诉权实现的内部障碍。

3、信息不对称导致举证困难

股东派生诉讼属于侵权行为之诉。我国民事诉讼实行“谁主张，谁举证”的举证原则。根据这一原则，作为原告的中小股东负有举证责任。然而，鉴于中小股东在公司中所处地位较弱，获取公司信息的能力不强，加上董事等公司经营者侵害公司利益手段极其隐蔽，并且以其掌握的公司大权，极易掩盖侵害公司利益的证据。因此，中小股东要收集、掌握和提供有关公司经营者损害公司利益的证据，则相当困难，这无疑为中小股东行使派生诉权又添设了一道障碍。

三、实务案例分析

本文作为系列话题的第一部分主要是在理论上对股东派生诉讼制度的发展结合困难点进行了探讨，但对于制度发展困境的解决思考还是离不开实践案例的研究，笔者在本文中先以一案为引子，看看早期制度刚刚建立时期的应用：

案例：张占文、张志华等与郑州市大方实业有限公司股东出资纠纷案【3】

1994年5月31日，被告郑州市大方实业有限公司（简称“实业公司”）与马里共和国豫达建材有限公司经郑州市工商行政管理局批准注册成立了郑州大方钢模板有限公司，注册资本为670万元。被告实业公司以实物出资，其中位于郑州市郑密路东侧12.78亩土地（郑土权字00319号和00320号）评估净值为343.782万元和办公楼744平方米69.936万元及厂房1473.3平方米110.1051万元，折价入股占公司股份74%；后来自1998年郑州大方钢模板有限公司经过更名（更名后为郑州大方桥梁机械有限公司，简称“桥机公司”）、股东变更、增资直到2006年苏州大方工程机械租赁有限公司持有桥机公司26%股权；2006年7月20日，被告实业公司将其持有的桥机公司74%股权以不等的比例全部转让给了原告张志华等15个自然人；2007年4月20日，苏州大方工程机械租赁有限公司将其受让的桥机公司26%股权又转让给了原告张占文、高慧杰二人；2007年7月23日和26日，原告龙万春、荆水生、卢学勤分别将股权转让给了张占文后又于2008年6月在桥机公司增资时又通过认购增资的方式再次成为股东；1994年7月12日，郑州审计师事务所郑社审字（1994）第46号对被告实业公司投资桥机公司的12.78亩土地的评估价值为343.782万元，办公楼744平方米评估价值69.936万元，厂房1473.3平方米评估价值110.1051万元；……；2006年3月7日，河南精诚联合会计师事务所精诚验字（2006）第092号对桥机公司《2005年度企业注册资本审计报告》结论是：截止2005年12月31日，公司实收资本1670.05万元全部在位，股东无抽逃资金现象……；原、被告争讼的12.78亩土地位于郑州市郑密公路东侧，2009年2月13日，14名原告向桥机公司董事会提交了《敦促主张权利函》，要求公司向被告主张权利，将被告作为出资的土地和附属建筑物过户到桥机公司名下。当日，14名原告也向桥机公司监事会提交了同样内容的《敦促主张权利函》。因桥机公司董事会和监事会未予答复，也没有在法定期限内向被告主张权利，原告遂提起诉讼。

【一审认为】

《中华人民共和国公司法》明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权转移手续。所以股东以土地使用权出资应当依法办理土地使用权转移手续，这是股东的法定义务。被告实业公司以其土地及房屋作价出资设立第三人桥机公司后，至今一直未到土地管理部门办理土地使用权转移的法定手续。被告的行为已侵害了第三人桥机公司及其股东的权益，故原告作为公司股东在敦促公司董事会、监事会主张权利无效的情况下，以股东身份提起诉讼并无不当。原告要求判令被告将其土地出资的使用权过户给桥机公司的诉讼请求成立，本院应予支持；因本案涉诉的土地系国有划拨土地，国有划拨土地使用权的变更应由土地管理机关依据土地管理的规定和政策办理并按规定收取费用（包括土地出让金）。收缴的项目和数额应由土地管理部门根据国有划拨土地使用权变更出让的规定确定。

基于本案涉诉土地已由第三人占有使用，因此办理土地使用权属变更的费用应由被告和第三人共同负担；关于原告要求将厂房和办公楼一并过户的诉讼请求，因该厂房和办公楼未办理权属证书，故本院不予处理。被告辩称其以房屋和土地出资后用货币出资替代，因未提供相应资金注入公司替代实物出资的证据，本院不予采信。

【判决】

一、被告于本判决生效之日起三十日内将郑国用（1997）字第3535号土地使用证的使用权人由被告依法变更为第三人桥机公司;

二、被告履行前款判决由土地管理部门依法收缴的国有划拨土地使用权属变更费用，被告和第三人桥机公司各负担50%；

三、驳回原告其他诉讼请求。

【评析】

该案是在股东派生诉讼制度确立之初缺乏可操作性、没有太多细化司法解释予以匹配的情况下作出的较为典型的判例，这个判例的争议焦点之一就是原告的诉讼主体是否适格的问题，围绕这个问题，本案主要反映了有限责任公司的发起人不履行出资义务而公司怠于追究时，符合规定股东可以提起派生诉讼：

1、对于原告的股东资格问题，被告提出过桥机公司共有15位股东，但有1位未起诉，还有3位曾退出公司，但是因为股东派生诉讼诉权并未要求数量，即使是1位，达到法定比例的股权，持股超过180天也能提起诉讼，更无须全部股东全部作为原告。

2、发起人能否成为股东派生诉讼的被告问题，《公司法》第152条主要规定的被告范围是董高两类内部人员，但该条款第3款规定了“他人” 侵犯公司合法权益的情形，笔者认为对于这个“他人”的理解就要做扩大解释，理所应当包含股东、发起人等内部人员，而本案法院即是确立了此观点。

3、“他人”侵犯公司合法权益时的履行前置程度问题，本案原告履行双重请求，既向董事会，也向监事会提起了请求，但是笔者认为，对于他人侵权情形下，应简化请求程序，比如只设置对董事会的请求要求，毕竟董事会是公司经营的核心，向其主张已经足够慎重，无需强加监事会前置请求程序，给股东增加不必要的诉讼障碍，这也不利于股东派生诉讼制度保护中小股东这个核心功能的发挥，这在一些地方性指导意见中有所体现，如山东省高级人民法院2006年12月26日公布施行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第77条第2款规定：股东依据《公司法》第一百五十二条第三款规定起诉的，应事先向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出书面请求，否则人民法院不予受理。

四、结语

目前，我国股东派生诉讼制度的进一步完善不仅需要公司法立法层面的确认，还需要在民事诉讼制度上明晰相应的程序，让该制度在实践层面具有更多的可操作性，以确保该制度能够得以更好地落地实行，笔者在接下来的研究中将对股东派生诉讼制度的发展以实践案例为中心细化研究，以期总结出更多可以作为立法借鉴的司法实践经验，且听下回分解。

注释：

1.数据来源于中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4ecf07ab86cb8b6e8aee6c0d851c78e3&s14=9579&s16=损害公司利益责任纠纷

2.数据来源于中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4ecf07ab86cb8b6e8aee6c0d851c78e3&s14=9579&s16=损害公司利益责任纠纷

3. 张占文、张志华等与郑州市大方实业有限公司股东出资纠纷案（案号：（2009）二七民二七民二初字第522号）