设立中公司的责任承担_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

摘要

主体适格是民事法律行为有效的首要前提，但我国“自然人、法人、非法人组织”的民事主体构造中似乎并没有“设立中公司”的一席之地，公司的设立是一个过程，设立中公司有从事一定法律行为的现实需求，2011年出台的《公司法解释三》第2条至第5条专门对此进行规定，为以设立中公司名义从事民事法律行为，以及发起人为设立公司以自己名义从事民事法律行为的责任归属提供了制度支持，2017年《民法总则》从狭义法律的层面对设立中公司的责任归属进行了原则性规定。

但《公司法解释三》相关规定中部分法律术语的概念并不明确、部分构成要件的判断标准并不清晰。本文从现行规则出发，结合司法判例及学术观点，拟对设立中公司责任承担问题中的几个概念与要点进行分析与解读。

一、现行规则归纳

《公司法解释三》第二条、第三条以缔约名义为标准，将公司成功设立后对此前设立过程中产生的相关合同义务或责任的承担区分为两种类型，其两类情形构成要件分别如下：

二、卢东方、洛阳杜康控股有限公司债权转让合同纠纷【河南省高级人民法院（2019）豫民再827号民事判决书】

▌（一）案情概要

1、公司设立情况及变更情况

2005年5月祥龙投资公司注册成立四五酒业公司，高峰任董事长，马珂、周涛任董事；2006年5月8日祥龙投资公司注册成立中新海富公司。

2008年9月，祥龙投资公司在新加坡上市，2009年9月，祥龙投资公司拟设立洛阳杜康公司，通过洛阳杜康公司收购汝阳杜康公司、伊川杜康公司。

2009年11月24日，洛阳杜康公司成立，发起股东为百瑞信托公司、济民公司、高新申泰公司、河南杜康公司、河南汉唐公司。由百瑞信托公司的中层领导禹平担任法定代表人。

禹平在庭审中陈述其未实际参与洛阳杜康公司的经营、管理，而是由高峰对公司的经营、资金、人事全面负责，高峰是禹平任法定代表人期间洛阳杜康公司的实际控制人。

2010年4月中新海富公司收购洛阳杜康公司并办理工商变更登记，变更法定代表人为高峰。

2、债权债务关系

马珂、刘惠萍系高峰旗下公司的财务总监、出纳，2007-2009年赵武多次转入马珂、刘惠萍账户1600余万元，一审法院依申请调取了相关银行账户流水，显示刘惠萍在收取该款项后多次转款给周涛、马珂、李真、赵葵及被告高峰等人，其中赵葵是济民公司法定代表人，高峰及周涛、马珂、李真分别是洛阳杜康公司的法定代表人、实际控制人或公司高管。

2009年12月25日高峰与赵武对账后，代表洛阳杜康公司、四五酒业向赵武出具借条，载明：今借赵武人民币1430万元。该借条加盖有洛阳杜康公司印章及四五酒业公司印章，高峰在加盖两公司印章处签名，马珂作为见证人于2009年12月25日在借条上签名。

2015年4月1日高峰出具承诺书一份，认可案涉借款系洛阳杜康公司、四五酒业公司所借，并承诺洛阳杜康公司与四五酒业公司一定会全额偿还借款本息。

2015 年4月24日赵武将对洛阳杜康公司、四五酒业公司享有的1430万元债权转让给卢东方。卢东方将高峰、洛阳杜康公司、四五酒业公司诉至法院，请求判令三被告共同偿还上述借款。

▌（二）法院观点

本案中原被告双方对四五酒业承担还款责任并无争议，争议焦点为洛阳杜康公司是否应承担还款责任。

1、一审法院认为

一审法院认为，根据洛阳杜康公司的结构图及董事局公告，结合法院调查禹平、马珂的情况，可以看出高峰自始至终参与了洛阳杜康公司收购、成立的过程，可以认定高峰是洛阳杜康公司的实际控制人。虽然赵武转入马珂、刘惠萍账户中的资金没有直接打入被告洛阳杜康公司的账户，但部分资金转入了与洛阳杜康公司有关的高管及其他管理人员名下。虽然借条出具时被告洛阳杜康公司未成立，但从市场运营上看，每个公司成立均需要启动资金，高峰作为洛阳杜康公司的实际控制人，让财务人员给相关人员支付各项费用及其他开支也是公司运营中的组成部分，且被告高峰在任洛阳杜康公司法定代表人期间再次确认了本案借款。鉴于高峰的特殊身份，赵武有理由相信被告高峰能够代表被告洛阳杜康公司。故洛阳杜康公司应当承担还款责任。

关于高峰是否应承担还款责任，法院认为高峰行使的是职务行为，且债权转让协议书中并未将被告高峰列为债务人，第三人赵武也未向其送达债权转让通知书，故被告高峰不应承担还款责任。

2、二审法院认为

关于洛阳杜康公司上诉请求不应承担任何责任的问题。赵武自 2007 年至 2009 年 9 月，多次向案外人马珂、刘惠萍银行账户转款，当时洛阳杜康公司尚未成立，此时，高峰还不能代表洛阳杜康公司对外行使权利，且不论是高峰本人或是公司的其他管理人员均未提交在洛阳杜康公司成立之前、成立之中或者成立之后使用案涉资金的任何凭证，用以证明洛阳杜康公司曾占用案涉资金。故一审判决认定案涉借款为洛阳杜康公司借款，并判决其承担还款责任不妥，应予以纠正。

3、再审法院认为

根据《公司法解释三》第二条、第三条规定，依法成立的公司对其设立前涉及该公司的合同承担责任的情形有：一、公司设立前发起人以该公司的名义订立的合同；二、公司设立前，公司发起人以自己的名义对外签订的合同，经公司确认或以实际行为认可的。

首先，参加洛阳杜康公司首次股东会的为五个发起人，高峰及其任职的公司均未参加该次股东会，亦非为洛阳杜康公司的发起人或股东。卢东方称高峰是洛阳杜康公司的隐名发起人，但并未提交相关证据予以证明，故认定高峰并非洛阳杜康公司的发起人。

其次，赵武支出的多笔款项转入马珂、刘惠萍等个人的银行账户，且签订借条的赵武、高峰双方及高峰公司的人员均未提供证据证明洛阳杜康公司成立前后使用了该借条中所涉的款项，卢东方主张洛阳杜康公司承担还款责任缺乏事实依据。

三、案件评析与问题要点

▌（一）法院未关注《公司法解释三》第二条、

第三条的适用前提

本案历经一审、二审、再审，三次审理围绕高峰是否为洛阳杜康公司发起人、案涉借款是否用于公司设立等争议焦点，对洛阳杜康公司是否应承担还款责任进行了说理论述，但三级法院均未对“借款事实发生时，洛阳杜康公司是否在设立过程中”加以关注。这也是司法实践中，法院审理此类案件往往会忽略的一点，即如何认定合同签订时该公司处在设立过程之中？何为设立中公司？

法律规定在特定情形下公司成立后须对设立过程中订立的合同承担责任，其底层逻辑是订立合同时公司虽非独立法人，但合同也体现着该设立中公司作为一个组织的团体意志，而设立中公司与成立后的公司实际上是处于不同阶段的同一实体，其意思表示与责任承担理应具有一贯性。否则，若设立中公司仅仅是一个“名称”而无法产生任何意思表示，即使合同是以“设立中公司”名义签订，由于其中体现的意志与成立后公司的意志并无同一性，无论是基于公平原则还是合同的相对性，成立后的公司均不应承担相关合同责任。

那么设立中公司的形成应当以哪一个节点为标志呢？我国对此并无明确立法规定或司法共识，学界对此亦有不同认识：部分学者认为应当以企业名称预登记为标准，公司确定唯一对外商号即视为设立中公司；部分学者认为设立中公司应自订立发起人协议之日起形成，发起人协议的订立标志着人合性的形成，自此设立中公司具有了权利能力，此之后的每一步行动，包括订立章程，都应属于设立中公司的行为；也有观点认为发起人订立公司章程并认购出资，设立中公司即开始存在。

笔者更倾向于最后一种观点。从《公司法解释三》第三条规定看来，以设立中公司名义所订立的合同是被法律所认可的，而合同有效的首要条件则是主体适格，可见设立中公司的民事主体地位是为法律所认可的，其理应具有一定的权利能力、行为能力、责任能力，与此相对应，章程的订立意味着设立中公司能够形成其独立意志、具有一定的财产基础用以承担相关责任，是其具备权利能力的前提。最高院在司法实践中实际上也采纳了上述观点，在“于治深、于聪租赁合同纠纷”一案[1]中，最高院认为“设立中公司虽然不具有法人资格，但其具有一定的财产，能够形成一定的团体意思，并在与设立公司相关的事务范围内具有行为能力，可以以自己的名义从事与公司设立相关的行为”。

综上，笔者认为《公司法解释三》第二条、第三条适用的前提是，合同签订时，公司虽未注册登记，但已订立章程，具备形成意思表示的能力，且拟设立股东已认购出资，设立中公司具有一定的财产基础。

▌（二）关于“发起人”的认定

本案中对被告高峰是否为洛阳杜康公司发起人有较大争议，一审法院基于高峰对祥龙控股公司的实际控制，结合洛阳杜康公司原法定代表人禹平的法庭陈述，认为高峰自始至终参与了洛阳杜康公司收购、成立的过程，是洛阳杜康公司的发起人；再审法院则认为高峰及其实际控制的公司并非洛阳杜康公司的设立股东，且原告卢东方未能举证证明高峰系洛阳杜康公司的“隐名发起人”，最终认定高峰并非洛阳杜康公司的发起人。

关于发起人如何认定，学术界有实质说、形式说两种观点，实质说以实际参与了公司筹建为标准，认为只有参加公司的设立,为公司的设立尽心尽力的人才算是公司的发起人；形式说则以在章程签名为标准，至于是否参与公司的筹备事务则在所不问。

《公司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”无论是签署章程还是认购出资均为股东特有的权利义务，据此理解，上述规定采纳了形式说观点，将是否具有股东身份作为认定发起人的标准。对此，有学者认为《公司法解释三》第一条的规定完全排除了法官在个案中原因实质标准适用相关规则的可能性，并不妥当，在合同的责任承担问题上，对发起人的界定标准应以形式标准为原则、实质标准为补充。[2]笔者对此非常赞同，发起人作为组织公司设立的企业家，可能因各种商业原因最终未被登记为公司设立时的股东，但其又实实在在承担了设立公司的职责，代表设立中公司对外行为，故笔者认为发起人与公司设立时的股东并不能简单地、机械地等同。

虽然《公司法解释三》第1条以形式标准对发起人进行了界定，但司法实践中法院对发起人的认定也十分注重实质标准。在“江西金狮房地产开发有限公司、江西省上栗县医药公司合同纠纷”一案[3]中，一审法院在遵从形式标准的同时，也对发起人组织公司设立的实质标准进行了阐述。“昌都市华协医院有限公司、昌都市康巴国际大酒店有限公司房屋租赁合同纠纷”一案[4]中，西藏自治区高级人民法院基于被告夏永忠为公司经营场地签订租赁合同、签订合作投资协议等设立公司的行为，结合其妻系该公司设立时股东、其子系该公司设立时法定代表人，最终认定并非公司设立时股东的夏永忠为公司的发起人。

▌（三）关于设立中公司的权利能力界限

本案在三次审理过程中均对洛阳杜康公司是否实际使用案涉借款进行了审查与认定，其中一审法院在认定高峰为公司发起人的基础上，认为从市场运营的角度来看，每个公司成立均需要启动资金，高峰让财务人员给相关人员支付各项费用及其他开支也是公司运营中的组成部分，二审及再审法院认为签订借条的赵武、高峰双方及高峰公司的人员均未提供证据证明洛阳杜康公司成立前后使用了该借条中所涉的款项，最终驳回了原告要求洛阳杜康公司承担还款责任的诉请。笔者认为在公司设立过程中，由于无法以公司名义开立银行账户，由设立过程中履行财务职责的人员接收、支付相关款项无可厚非，但要求公司成立后对相关款项承担还款责任，则应从两个层面进行认定：一是如本案二审、再审法院在审理过程中对公司是否实际支配案涉款项、是否实际实际享有相关利益的认定，二是案涉款项的使用是否为设立公司所必要。

设立中公司并非完全独立的民事主体，其权利能力、行为能力自应有一定界限与范围。设立中公司以公司成功设立为最终目的，故其权利能力、行为能力应以此为限，正如许中缘教授所持观点，设立中的公司不具有商事主体性质，因而不能从事商事主体所为的营业行为，成立后的公司仅承担设立公司过程中所必要的债务。[5]至于何为“必要债务”，可从内部行为、外部行为分为两类，内部行为包括订立发起人协议、制定章程、选举管理机构、订立议事规则、申请设立登记等；外部行为则是以设立公司为目的从事的必要的民商事行为。[6]至于如何判断必要性，有学者提出可以参考以下因素：

1、结合公司经营范围予以判断；

2、关注合同标的的价值与公司性质、资本、规模的关联性，并结合社会一般观念进行判断；

3、结合发起人在公司的地位考虑，若其担任公司控股股东或董事长，则应基于交易安全的考虑推定合同的必要性。[7]

最高院在“于治深、于聪租赁合同纠纷”一案[8]中认为设立中公司在与设立公司相关的事务范围内具有行为能力，可以以自己的名义从事与公司设立相关的行为。笔者认为这是对设立中公司合同行为必要性的“不适当扩张”。设立中公司毕竟并未获得独立法人资格，其所从事的一切行为均应紧紧围绕公司设立这一目的，原则上不能实施正常商事主体的营业行为，但由于拟设立公司的所处行业、规模等各不相同，立法、司法均难以对“必要性”形成统一且具体的衡量标准，对于“必要性”的认定还有赖于法院根据案件具体情况作出实质判断。

四、小结

《公司法解释三》第二条、第三条的适用前提为合同订立时公司处于设立过程之中，所谓设立中公司，应当从能否形成团体意思、是否具有一定财产基础来把握。在公司设立过程中，发起人往往均为公司设立时股东，但对发起人的认定在形式标准判断的基础上也同样应当关注实质标准，即该主体是否实际参与、组织了公司的设立。在满足上述两个条件后，对于成立后公司是否要对设立过程中订立的合同承担责任，不仅要审查设立中公司或公司成立后是否实际享有了合同利益，更重要的是该合同的订立是否满足设立公司的“必要性”要求。

注释

[1] 参见：（2019）最高法民申785号民事裁定书。

[2] 方斯远：《先公司合同问题研究》，载《中国法学》，2015年第3期。

[3] 参见：（2019）赣民终175号民事判决书。

[4] 参见：（2019）最高法民终1694号民事判决书

[5] 许中缘：《论发起人对公司设立中债务的承担》，载《法学》，2021年第12期。

[6] 许中缘：《论发起人对公司设立中债务的承担》，载《法学》，2021年第12期。

[7] 方斯远：《先公司合同问题研究》，载《中国法学》，2015年第3期。

[8] 参见：（2019）最高法民申785号民事裁定书。