对赌失败后原股东责任承担方式：连带责任、共同责任、按份责任？

在投资并购活动中，基于投资人与原股东之间信息不对称等问题，为降低投资风险，投资人往往要求与目标公司及其原股东签署对赌条款。若对赌失败，约定的业绩承诺或上市计划未达成，目标公司原股东需承担业绩补偿或股权回购等义务。该类责任承担条款表达各异，但核心主旨一般包括以下三类：

● 本协议提及应由原股东甲、乙、丙履行的回购/业绩补偿义务，均由原股东向投资人承担共同责任。

● 本协议提及应由控股股东甲履行的回购/业绩补偿义务，其他原股东乙、丙向投资人承担连带责任。

● 本协议提及应由原股东甲、乙、丙履行的相关义务，各原股东按照投资人要求原股东承担责任时各自所持公司股权比例承担回购/业绩补偿义务。

鉴于目标公司原股东往往在两个或以上，上述条款分别约定了原股东在对外承担责任时，其相互之间的责任分配方式，即共同责任、连带责任和按份责任。那三种责任承担方式有哪些区别和联系呢，尤其是共同责任和连带责任，对投资者和原股东的影响有何差别？

一

三种责任承担方式之区别与联系

（一）按份责任

“按份责任”比较容易理解，指责任人为多人时，各责任人按照一定的份额向权利人承担民事责任，各责任人之间无连带关系。也就是说，责任人各自承担不同份额的责任，不具有连带性，权利人只能请求属于按份责任人的责任份额。

《民法典》第一百七十七条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

（二）连带责任

《民法典》第一百七十八条对连带责任进行了法律界定。在外部关系上，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，该意义在于增加责任主体的数量，加强对受损害人的保护，确保受损害人获得赔偿。在责任人内部，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

区别于按份责任，连带责任是一种较为严厉的责任方式。因此，对于连带责任的来源，在十二届全国人大五次会议审议民法总则草案的过程中，有代表提出，连带责任是两个或者两个以上的债务人共同向债权人承担民事责任，是较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，宜由法律作出规定。经研究，《民法总则》对连带责任的产生方式规定为“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，民法典继续维持了这一规定。换言之，由于法律并未规定原股东应就对赌失败后的业绩补偿或回购等义务承担连带责任，因此，一般只有在协议明确约定的情况下，原股东才承担连带责任。

（三）共同责任

从学理角度分析，“共同责任”有广义和狭义之分。广义的“共同责任”系相对“单独责任”的概念，“连带责任”“按份责任”均可划入“共同责任”的范畴，即“连带责任”属于“共同责任”的一种，“共同责任”与“连带责任”之间存在一般与特殊的关系。狭义的“共同责任”则不包括“连带责任”和“按份责任”，本文分析的“共同责任”为狭义概念。

司法实践中，部分法院会对“共同责任”和“连带责任”进行严格区分。如（2017）辽02民终873号案件中，原告曹静民向一审法院起诉，请求被告大连中油石化有限公司之法定代表人王芳偿还借款205万元，被告大连中油石化有限公司对借款承担连带清偿责任。一审法院经审理后判决：一、被告王芳于本判决生效之日起十日内偿还原告曹静民借款620290元；二、被告大连中油石化有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告曹静民的其他诉讼请求。

二审期间，法院针对二被告如何承担还款责任进行了重点审查，其认为：“根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。上诉人王芳担任上诉人大连中油石化有限公司的法定代表人期间向被上诉人借款，款项用于上诉人大连中油石化有限公司的生产经营，依据上述法律规定，二上诉人作为借款人应对案涉借款承担共同还款责任，一审判令二上诉人对案涉借款承担连带责任与法律规定不符，本院予以纠正。”

进一步思考，法院为何要区分“连带责任”和“共同责任”呢？笔者认为，连带责任下，通常存在着主要责任人和次要责任人，连带责任人之间可以内部追偿。根据《民法典》第一百七十八条，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。狭义的共同责任下，由于法律层面缺少对应规定，共同责任人之间的内部追偿问题很可能缺乏依据。一般认为，除非共同责任人之间另行达成了明确约定，否则各共同责任人地位平等，通常不存在主次责任之分，内部也不存在追偿。由此可见，法院对责任人责任承担方式的界定具有现实意义，可能影响责任人之间行使内部追偿权。

二

约定不明时原股东的责任承担方式

（一）原股东之间承担按份责任

【（2016）沪01民终2421号】

2011年4月，上海红土创业投资有限公司与上海源天析公司及其原股东徐雁、王晓峰、杨振宇签署《投资合同书》，后成为上海源天析公司股东。《投资合同书》约定，上海源天析公司未能如约上市，上海红土创业投资有限公司有权要求原股东回购其股权。由于对赌失败，上海红土创业投资有限公司起诉要求原股东徐雁、王晓峰、杨振宇承担连带回购义务，原股东抗辩不存在连带责任关系。

对此，一审法院归纳的争议焦点之一为“关于三被告对股权收购应承担连带责任、共同责任抑或按份责任的问题”，并进行了详细论述：第一，连带责任属于较为严格的责任类型，只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下，才能苛以连带责任。具体到本案，现行法律并不存在三被告应当承担连带责任的规定，投资合同书及补充协议亦未明确约定三被告应当承担连带责任，因此，原告要求三被告承担连带责任缺乏依据。第二，《公司法》规定两个以上股东主张行使优先购买权的，各自购买比例协商不成的，按照转让时各自出资比例行使优先购买权。本案虽不涉及优先购买权的行使问题，但三被告按何种比例购买原告的股权与该条款中两名以上股东共同行使优先购买权的情形类似，可以参照处理。第三，股东按照出资额对公司享有股权，根据权利义务一致原则，不能苛求股东承担超出其权利的责任，尤其是对小股东而言。三被告按照出资比例收购原告股权符合公平原则。该案后经二审、再审，最终仍维持一审判决。

（二）原股东之间承担连带责任

【（2019）京0113民初21763号】

2011年8月21日，深圳创投公司（甲方A）、临空投资公司（甲方B）与原股东高晓丽（乙方A）、原股东吕意德（乙方B）、标的公司玖美公司（丙方）签订《增资协议书》，其中约定：如果标的公司2015年12月31日前未实现公开发行上市或被整体并购，则甲方可要求乙方回购甲方持有的标的公司股权，回购价格应等于甲方投资额3500万元按照12%的年利率计算的本利和（单利，扣除投资期间所得分红）。后因涉诉股权的回购条件触发，甲方起诉要求乙方回购股权。

一审法院认为，协议虽未明确载明原股东是连带回购还是按照一定的份额回购，但结合《增资协议书》《补充协议》的上下文内容，按照债权债务处理内外有别的基本原则，对于债权人而言，此处的“原股东”作为回购义务的承受主体，系一个义务承受整体，故对于股权回购价款的给付原股东高晓丽、吕意德应当承担连带给付责任。至于债务人内部如何分配涉诉债务，以及股权回购之后股权登记份额在高晓丽、吕意德之间如何分配，应由其二人自行协商确定，属于债务人内部关系，与债权人无关。该案二审维持了原判决。

（三）原股东之间承担共同责任

【(2018)浙01民终9661号】

2012年7月4日，王伟（投资方）与六被告（原股东）以及帷盛公司（目标公司）签订《增资协议》和《补充协议》，约定帷盛公司本次增资后的估值为45880万元，投资方以增资方式投资帷盛公司10000万元，增资完成后，持有帷盛公司21.8%的股权；若帷盛公司未能在2015年6月30日前实现国内A股上市，投资方有权要求原股东按每年10%的投资回报加投资本金，回购所有投资方股权；股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起6个月内全额支付给投资方，投资方之前从公司所收到的所有股息和红利可作为回购股权的一部分予以抵扣。

一审法院认为，原告要求六被告按协议约定回购其持有的股权，符合《补充协议》约定，予以支持。至于六被告内部是否及如何确定回购股权的份额，不属于本案审理范围。

对此，部分被告提起上诉，认为一审法院判决原审六被告承担投资本金及投资回报，但并没有对六主体的具体承担范围作出分配，实质上是要求六主体对股权赎回款承担连带的付款义务，该责任承担方式裁决没有法律依据。连带责任和共同责任属于较为严格的责任类型，只有在法律有明确规定或者当事人有明确约定的情况下才能加以适用，因此六主体应当按持股比例承担责任。

二审杭州中院认为，在无合同约定不明的情况下，原股东应当向投资人承担共同责任：“从《补充协议》的内容来看，正赛联公司等六主体共同列为“原股东”，各方还约定若公司未能在2015年6月30日前实现国内A股上市，则投资方有权要求原股东按每年10%的投资回报加投资本金，回购所有投资方股权，故原审判决认定正赛联公司等原股东对回购义务承担的系共同责任具有合同依据，正赛联公司、钱江创投公司等主体主张应当按股权比例按份承担回购义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。”

（四）原股东之间既存在按份责任，又涉及共同责任

【（2020）最高法民申5254号】

2017年2月24日，刘琰嵬、胡家武、阮建祺、刘春骅以“刘琰嵬科技团队”的名义（甲方），与施达升公司（乙方）、兴众公司（丙方）签订《股权投资协议》，约定三方共同出资设立索立牢公司，兴众公司出资2000万元认购其注册资本2000万元形成20%股权，兴众公司的20%股权作为创业股权，如发生特定情形或者其他违约情形，有权选择退出，并要求其他股东以其投资成本加上银行同期贷款利息（按实际年对应的贷款利率）之和计算的价格收购全部股权，原则上其他股东按照所持股比例收购，股东另行协商确定收购比例的除外。

因有协议明确约定，公司股东刘琰嵬科技团队、施达升公司按照持股比例向兴众公司承担回购义务并无争议，关键问题在于刘琰嵬科技团队并非索立牢公司的股东，实际持有股权的是刘琰嵬、胡家武、阮建祺和刘春骅，四位股东之间如何承担责任呢？最高院最终认定刘琰嵬科技团队应当按其20%的持股比例承担回购义务（即该团队作为一个整体承担按份责任），但团队内的个人股东应当在该20%的比例范围内向兴众公司承担共同的回购责任，而不能按其各自持有目标公司的股权比例承担按份责任。

三

法律评析

综上所述，涉及对赌条款，当投资协议缺乏对原股东责任承担方式的明确约定时，极易引发争议，且司法实践中尚未形成统一的裁判标准。鉴此，在投资人与目标公司、原股东签订相关协议时，确有必要对原股东如何承担股权回购/业绩补偿义务予以详细约定。若因没有约定或约定不明产生纠纷，连带责任、共同责任、按份责任的最终判定，与投资人和原股东的切身利益密切相关，各方诉求均存在不确定性。站在投资人角度，可以优先要求原股东承担连带责任或共同责任；就原控股股东而言，可视情况优先抗辩为按份责任，共同责任次之；而对于目标公司其他原股东，因持股比例相对较小，建议优先按照按份责任进行抗辩，连带责任次之。基于个案情况千差万别，具体处理方案尚需结合具体案件予以专业分析。