NFT（非同质化通证）法律风险的分析与解决_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

现有的区块链技术所采用去中心化存储方式，可以保证链上的信息几乎不可篡改，而非同质化通证（Non-Fungible Token，又称“非同质代币”，简称NFT）便是在区块链技术的基础上的一个创新延伸产品。其唯一性、不可篡改性可以很好地解决盗版问题，NFT的每一次交易也都被记录在链，使得每一个用户都能了解每一次交易，同时作为NFT的首次铸造者可以自动获得其铸造的NFT的后续每一次交易的“版权”费用。NFT在国内市场的体现为“数字藏品”，铸造平台多与博物馆、文物单位、文化艺术公司、知名艺人合作，发布数字藏品。“鲸探”作为国内最早上线的数字藏品平台于2021年6月上线，截止至2022年4月一共发行数字藏品380多万个，交易总额6200万元，藏家超过100万人。此外阿里拍卖数字藏品玩家超过100万人次。NFT作为新兴产品，其背后蕴含极大活力，也将为未来可能实现的“元宇宙”概念添附极其重要的模块，但是该技术形成的商业模式给现有的法律体系的带来了挑战。

一、技术特点

从广义上来讲，NFT主要的技术路线有两种：一是通过染色方案（分为基于OP_Return与不基于OP_Return两种方案）形成通证；二是通过系列的“以太坊征求意见提案”所规定的标准，利用以太坊智能合约生成通证，例如根据ERC-721,ERC-1155可以分别生成不可分割与可以分割的通证，而通过不同途径产生的NFT在实务中被不同的方式加以利用。

二、应用场景

NFT的不可篡改性，使得NFT要用于文化产业。“加密猫”游戏是NFT从小众技术到大众化的破圈之作，“加密猫”游戏本身是一个卡通化的NFT交易平台，用户可以通过游戏平台购买游戏中的“猫”（NFT），并自由交易。“NBA Top Shot”则是一个卡片收藏类的NFT交易平台，其将NBA赛事中的视频铸造成NFT，并允许用户间自由交易，截至2022年5月该平台最贵的交易记录为NBA球星詹姆斯虚拟球星卡，售出价格为208万美元。2022年4月1日艺人周杰伦在社交平台发文表示，自己的NFT“BAYC #3738”被他人盗取，该NFT头像价值约为50万美金。国内的NFT铸造交易平台有“唯一艺术”、“希壤”、“幻核”、“鲸探”等，多以NFT的方式发行数字藏品，由于国内未开放NFT的二级市场交易且各个平台不能互通，目前仅可以在限制条件下进行平台内转赠。

整体来看，NFT在全球范围内已有的主要应用场景有：

1、藏品收藏；

2、作为元宇宙概念的落地应用；

3、打包购买多个NFT，并以此建立基金以金融产品的属性进行运作；

4、通过对数字资产NFT化以确定权属。

三、法律问题

（一）初始权属问题

由于NFT底层区块链技术的特性，链上的信息均具有几乎不可篡改、不可逆、匿名的特点。但是就初始信息的权属问题，铸造NFT的平台目前并没有条件进行实质内容审查，所以可能会存在首次上链的NFT就已经侵权的情形，而对于已经上链的信息铸造平台只能做到所谓的下架，这将直接导致侵权行为给权利人造成的损失以及侵权人的获利数额无法准确计算的情况发生。

（二）系统运行所导致的法律问题

当区块链版本升级时，平台将会询问用户是否升级，若升级则获得更新后的区块链信息，反之则会在区块链的更新节点上产生一个“硬分叉”。这就导致接受升级的用户与未升级的用户将在两个不用版本的系统中继续运作，进而使部分NFT的权属出现截然不同的信息记录，而这种差异性记录是永久存在的，不同的运行版本所导致的差异记录将对后续的每一次交易产生影响，而因此产生的损失究竟由哪方承担争议较大，且如何通过技术革新来解决此类问题仍应继续深入探讨。

（三）底层技术架构灭失导致NFT权利人的权利保护问题

国内的NFT的情况不同于国外，以国内数字藏品为例。根据底层区块链技术，链上的计算机均能对链上的信息进行记录操作以达到去中心化存储的目的，但是国内并不存在所谓的公链，现有的“链”都是互联网头部公司的私有链，且私有链之间并不互通。一旦某一公司的NFT项目取消，则该公司自有的私有链上的信息也将灭失，换句话说国内的区块链技术并没有真正做到去中心化，链上的信息还是依靠于核心公司进行存储，NFT无法得到稳定保障。其次NFT的铸造上链或是交易完成时，系统将会提供给新NFT权属人一个新的私钥，而上任NFT权属人的私钥则被取消，以确保自有NFT权属人的唯一性。但国内的大部分数字藏品交易平台并不会向购买者提供私钥，甚至会以各种“技术原因”为理由拒绝向购买者提供其已经购买完成的数字藏品，这给数字藏品购买者带来了极大的法律风险。

（四）NFT交易合法性问题

由于NFT本身是具备流动性的，该特点使其具有可交易性，也就蕴含了市场交易所赋予NFT的波动价值。现有部分公司或个人，打包购买大量NFT并据此建立基金的现象，通过宣传基金内NFT的发展空间以达到吸引散户参与投资的目的。鉴于NFT现阶段所面临的主要是击鼓传花式的资金炒作情形，所以此类基金的法律风险远大于一般的股票、证券类基金。同时，由于监管机制不健全、法律制度不完善，NFT也有较高的可能性成为犯罪分子洗钱的工具。

四、解决问题路径探析

（一）NFT的权利属性

首先NFT是否应当被认定为“债权”，则其此处所表达的债权应当具备合同之债的特点。NFT的铸造生成是通过智能合约的方式，自动化形成的，购买方向出售方提交合约交易申请，待链上计算机将上述信息记录完成后，即生成具有全新权属的NFT，交易也就随即完成。但是如果将上述行为认为是广义上的合同，将将NFT认为合同债权，那么合同债权中所包含的请求权、给付受领权、保护请求权、处分权能、合同解除权、代位权、撤销权等权利在实际面对此项新技术时似乎无法保障。无论是法定解除、约定解除还是合同双方的协商一致解除都无法在区块链上进行操作。由于NFT的“智能合约”模式导致NFT的交易只有“1”和“0”两种状态，交易几乎是瞬间完成，虽然理论上存在中止交易的可能，但是实操中却无法实现，且一旦交易完成便无法进行状态更改，只能依靠下一次新的交易变更NFT所记录的内容，故无论是从合同本身的权利义务无法妥善实现的角度，还是作为“债权”本身其具有给付请求权等权利特征无法与实际相对应的角度都是不妥的。

那么能否将NFT认定为“物”呢？笔者认为是可以的。根据“物”的特征：（1）物需存在于人体之外（2）主要限于有体物或无形的自然能量也包含一些法律规定的适用于物的规则的财产权利（3）能满足人的需要（4）受人所支配（5）具有独立性。笔者认为NFT本质上是一种特殊的无形的财产性权利，首先NFT的交易双方的交易目的为NFT本身的转移占有，并对其进行控制；其次，NFT是数字化的物进行非同质通证化后的产物，只是通过区块链技术对数字化物的天生缺陷进行了弥补，并没有从实质上改变物这一属性；最后，NFT的权属转移同样参照了“物”的权属转移进行了设计，第一、交付NFT采取向购买方交付私钥的方式，私钥拥有者即拥有的NFT的控制权，应当视为转移交付占有，第二、NFT的转移必然伴随着链上的信息登记操作，向链上所有用户公示其变动以及权属信息，该运行模式等同于现实意义上的登记备案。虽然，NFT在现有法律上并未被定义为对应财产权利的物，但是对其的研究规制仍应当在“物”这个大概念框架下进行。

（二）出台规范化技术标准，建立相对完善的法律体系

技术上来讲，现阶段NFT正处于野蛮生长的阶段，正如前文所说国内乃至国际上尚未出现统一的技术标准规范，来确定NFT的技术标准，不同的技术标准所产生NFT虽然原理相同，但细节上包括实际处理中仍会有出入，这就给统一管理带来巨大阻力，所以应当建立统一的技术标准，通过统一的标准使NFT在技术层面统一化，这将是所有落地治理方式的第一步，这也是法律法规、部门规章对NFT管理措施能否落地的决定性因素。

NFT未来必将面对的就是资本炒作风险，可能会跨越“物”的概念而向“金融商品”、“证券”概念转化，这也需要通过法律法规对铸造平台作许可准入限制，对私有链开发亦应当实行登记注册许可制。一个新兴事物的产生必将影响整个法律体系，并非某一个独立的部门法就能完全将其规范化，其中可能涉及法院、检察院、公安、市场监督管理、网信办、税务、银保监会等部门，对NFT的铸造流程、交易流程、资费监管、税费计算、纠纷处理等方面进行全盘考虑。

（三）建立区块链公链，加快国内私链接入公链进程

现阶段国内NFT（多为数字藏品）所面临的法律风险除知识产权问题外，更重要的是国内的所谓的NFT是基于私有链技术存在的，同时发行平台并未向购买者提供私钥。这就导致区块链技术本身的去中心化特点并没有体现出来，一个连私钥都没有的用户很难理解自己支付货币后获取的数字藏品到底是什么，有何意义，在这背后平台与发行方暗含着极大的法律风险。为解决这一问题，当务之急是推动公链建设，将各大平台自有的私链接入公链，一旦去中心化存储达到一定程度，用户的权属保障程度自然会达到提高，从而减少风险隐患。继而为推动后续国内图片、音乐、文字、视频等非同质通证化自由交易，乃至与国外对接奠定基础。

（四）规范平台监管义务

对于所有的NFT的知识产权侵权问题就目前来讲是几乎没有办法完全保护真正权利人的权利的，那么应当从普通数字资产铸造成NFT的一开始就最大限度地减少侵权行为的发生，降低侵权风险，即从铸造平台入手，规范平台监督职责，笔者认为应当从以下两个方面入手：

1、形式审查细致化并制作台账备查

在铸造人想要通过铸造平台将其自有数字资产铸造为NFT时应当提交申请，除资产本身，还应当对该资产本身的特征进行描述，包括首发日期、著作权人基本信息、若著作权人与铸造人并非同一人的情况下还应当提供铸造人的基本信息以及权属证明，并将上述信息进行平台内部记录，同时要求铸造人签署保证声明。

2、增加铸造过程缓冲期

对于已经通过形式审查的数字资产，应当在该铸造平台或某一公示平台进行公示，公示期内如果有人提出异议，则对此数字资产的非同质通证化采取暂缓操作，对于公示期结束且公示期内无异议申请的数字资产进行铸造。

3、提供便捷异议投诉申请的功能

平台应当为用户提供异议投诉的功能，在用户对已经上链的NFT提出异议时，平台应当对异议内容进行形式审查，对可能涉及侵权的NFT应当作“暂停交易“处理，待最终确定权属后再重新恢复交易。