《四川省经营者反垄断合规指南》解读_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

第一、企业面临的反垄断违法风险有哪些？

经营者在经营管理活动之中需要重点防范的反垄断违法风险，主要有达成垄断协议、滥用市场支配地位、未依法进行经营者集中申报、主动或者被动参与行政命令下的垄断行为等。

一、达成垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为（包括横向垄断协议、纵向垄断协议）。

（一）横向垄断协议

横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的下列协议：

1.固定或者变更商品价格；

2.限制商品的生产数量或者销售数量；

3.分割销售市场或者原材料采购市场；

4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

5.联合抵制交易；

6.国务院反垄断执法机构认定的其他横向垄断协议。

（二）纵向垄断协议

纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间达成的下列协议：

1.固定向第三人转售商品的价格；

2.限定向第三人转售商品的最低价格；

3.国务院反垄断执法机构认定的其他纵向垄断协议。

（三）对应的法律责任

经营者违反《反垄断法》规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

案例一（横向垄断协议）

2021年3月18日，国家市场监管总局反垄断局官网发布了对四川省水泥协会和6家水泥生产企业因达成并实施垄断协议的行政处罚决定。2016年10月，四川省水泥协会以扭转水泥市场价格下滑、实现行业扭亏为由，通过会议组织和推动具有竞争关系的6家水泥公司，在市场占有率高、下游用户集中的成都区域内推涨散装水泥价格，达成并实施统一散装水泥涨价时间、调价幅度的垄断协议，其他地区的水泥企业和下游用户难以对其形成供给和需求替代。在这个处罚决定中，四川省水泥协会被处罚50万元，为顶格处罚；1家水泥企业免于行政处罚，其余5家企业合计被罚没约5931万元。

案例二（纵向垄断协议）

2021年4月15日，国家市场监管总局发布关于依法对扬子江药业集团有限公司实施垄断协议行为作出行政处罚的决定。扬子江药业是国内医药生产龙头企业，2015年至2019年，扬子江药业在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施。扬子江药业的上述行为排除、限制了竞争，损害了消费者合法权益和社会公共利益，违反《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定。国家市场监管总局根据《反垄断法》第四十六条、四十九条规定作出行政处罚决定，责令扬子江药业停止违法行为，并处以其2018年销售额254.67亿元3%的罚款，计7.64亿元。

二、滥用市场支配地位

经营者在滥用市场支配地位的违法风险，首先应当注意其在相关市场内是否已经形成了市场支配地位，在此基础之上再审查是否构成反垄断法相关规定所禁止的“滥用”市场支配地位之行为。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

（一）一些特殊市场领域的经营者

一是供水、供电、供热、供气、通讯、交通运输等公用企业，其具有自然垄断的特性,在其经营的范围内具有市场支配地位。

二是依法实行特许经营和专营专卖的行业经营者，也应防范滥用市场支配地位的违法风险。

三是建筑建材市场领域（特别是混凝土、砂石、水泥市场）的经营者及其行业协会，由于商品特性、运输成本等原因，本地化销售特征较为明显，容易被认定为具有市场支配地位。

四是互联网经营者（包括互联网平台经营者），特别是一些头部企业，因其市场占有率非常高，易被认定为具有市场支配地位。

（二）滥用市场支配地位的具体行为

具有市场支配地位的经营者从事的下列行为应当认定为构成滥用市场支配地位：

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

（三）对应的法律责任

经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

案例

2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴公司作出处罚。自2015年来，阿里巴巴公司滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动，排除、限制了相关市场竞争，侵害了平台内经营者的合法权益，损害了消费者利益，阻碍了平台经济创新发展，且不具有正当理由，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。对阿里巴巴的处罚，是按照其2019年度中国境内销售额4557.12亿元的4%计算的罚款，计182.28亿元。

三、不依法进行经营者集中申报

经营者集中是指经营者合并、通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。

经营者实施经营者集中行为之前，应当注意其集中规模是否达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所规定的申报标准，如果达到相关标准的，应当依法事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

国务院规定的申报标准主要有两条，分别是：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

对应的法律责任

经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

案例

2021年3月12日，国家市场监管总局披露了10起构成违法实施经营者集中的案件，并根据《反垄断法》对12家企业分别处以50万元人民币罚款。背后涉及的企业包括阿里巴巴、腾讯、美团、京东、百度、苏宁、滴滴、好未来、字节跳动等。

四、主动或者被动参与行政命令下的垄断行为

经营者不得接受行政命令而达成垄断协议或者滥用市场支配地位。对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织提出的达成垄断协议或者滥用市场支配地位的要求，应当予以拒绝，并有权举报。

经营者不得为达成垄断协议或者滥用市场支配地位而采取游说、利诱等非法手段使行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织对其违法行为予以帮助、放纵、包庇等。

五、值得注意的是，除了上述4种垄断行为，企业拒不配合调查也将承担法律责任

根据《反垄断法》的规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二、企业如何防范反垄断违法风险？

企业可以采取以下措施：

一、建立合规审查机制

经营者要根据自身实际的业务状况、规模大小、行业特性、法律专业人才配置等，建立反垄断合规审查机制，防范违法风险。

鼓励经营者设置专门的反垄断合规审查职能部门。尚不具备条件设置专门部门的，建议由法务、风险防控等内设部门或者委托外部专业机构履行经营者反垄断合规审查职能。

二、作出合规承诺

鼓励经营者高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺。鼓励其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺。经营者可以在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。

2021年4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开了34家互联网平台企业参加的行政指导会。会后，分三批发布参会企业的依法合规经营承诺书。

三、建立风险评估机制

经营者可以依据反垄断法相关规定，分析和评估违法风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对违法风险进行分级。

四、建立风险处置机制

经营者应当建立健全反垄断违法风险处置机制，对将来可能发生的违法风险、已经发生的违法不利后果采取恰当的处置措施。

第三、企业遇到反垄断违法风险如何处置？

对于已经发生的违法后果或者反垄断执法机构已经立案并启动调查程序的情况，经营者需要及时、妥善地处置不利后果，降低损失，维护经营者利益。

一、停止违法行为

经营者应当立即停止实施相关违法行为或者采取其他控制风险的措施，主动向反垄断执法机构报告并与反垄断执法机构合作。

二、配合反垄断调查

经营者及员工应当配合反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为的调查，即时如实提供反垄断执法机构要求提交的证据材料。在反垄断执法机构采取未预先通知的突击调查中，也应当全面配合执法人员。

三、申请反垄断承诺

反垄断承诺制度是指被调查的经营者在反垄断执法机构调查时承诺，在反垄断执法机构认可的期限内，采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。

反垄断执法机构根据经营者履行承诺情况依法决定终止调查或者恢复调查。恢复调查的，经营者可能因此面临相应的处罚。

四、申请宽大

反垄断宽大制度是指经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

五、申请从轻、减轻处罚

经营者能够证明其违法行为是因被动遵守行政命令所导致的，有权请求处罚机关按照相关规定予以酌情从轻、减轻处罚。