《北京市平台经济领域反垄断合规指引》解读_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

2021年12月8日，北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成共同研究制定的《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021年版）（“《指引》”）正式对外发布。该《指引》以《反垄断法》、《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）等相关法律法规为依据，对平台经济领域相关反垄断风险进行了系统及详实的说明。

北京市互联网科技创新企业高度聚集，几乎涵盖所有互联网创新业态，全国100余家互联网独角兽企业，北京占比近50%。目前北京市具有一定知名度和用户体量的平台领域经营者约17家，包括美团、滴滴、今日头条、京东、360等知名互联网公司。本《指引》的公布无疑为北京市的各平台领域企业合规指明了方向，另外对其他省市平台经济领域经营者识别和预防反垄断风险以及完善其内部反垄断合规也具有很高参考意义。

1. 平台经济领域反垄断立法执法现状

2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式颁布《平台反垄断指南》，并于同日实施。2021年10月23日全国人大公布的《反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）也增加了对互联网领域等经营者利用新技术、新业态等实施的垄断行为进行规制的具体条款。2021年10月29日国家市场监督管理总局（“总局”）发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，实施后主管机关将进一步对互联网平台企业进行分级监管。

从执法方面来看，平台经济领域反垄断执法呈现常态化趋势。截止11月30日，总局2021年共公布了88件平台相关的反垄断行政处罚案件，罚没金额累计高达约217亿元。其中包括3件平台“二选一”滥用市场支配地位案，以及85起违法实施经营者集中案。

2. 《指引》亮点分析

《指引》由合规管理、合规重点、行政性限制竞争行为、法律责任、配合调查及相关法律规定六部分组成。

相较于《平台反垄断指南》，《指引》内容更加详实具体，主要亮点体现为三方面：首先，通过大量具体中外具有典型性的真实案例以及模拟案例帮助经营者直观的理解违法行为类型；第二，紧抓平台经济领域的“二选一”、“大数据杀熟”、“扼杀式并购”等热点问题，逐一进行剖析；第三、对于平台经济领域反垄断合规给出了具体、明确的指引。

(1) 通过大量中外典型案例帮助经营者直观理解相关规定

对于一般经营者而言，法律概念及规定往往较为抽象，难以准确理解。具体到平台经济领域，还存在大量新型的违法行为，这类行为的概念及认定在实务中和学术界均存在一定争议。

本次《指引》摒弃单纯陈述法律概念和列举竞争行为的方式，通过列举案例结合风险提示的方式，生动地将抽象的法律概念具体化，将模糊的竞争行为形象化，把相关违法行为的概念与实务行为、案例相结合。帮助经营者更好的理解各类违法行为，及其常见形式。有助于平台经营者更直观地理解反垄断概念，更准确地评估商业模式的反垄断合规性，提高相关风险的防范意识。

(2) 深入剖析平台领域热点问题

近年来，平台领域经济增长迅速，用户和数据资源加速向少数头部平台流动，呈现出高度集中的态势。不同于其他行业，平台经济领域具有网络效应、技术驱动、数据规模、算法赋能、跨界传导等特点，使得平台经营者的垄断行为具有隐蔽性，认定较为复杂。本次《指引》结合平台经济业态特征，对热议的反垄断问题进行了逐一剖析。

A. 算法共谋

传统行业，具有竞争关系的经营者一般通过书面、口头等形式达成、实施各类反垄断协议，较容易被监管机构发现及查处。但是在平台经济领域，实施横向或纵向垄断协议可能表现为利用技术手段、数据、算法、平台规则达成垄断协议的效果，具有一定的隐蔽性，监管及查处难度大。根据经济合作与发展组织（OECD）的研究报告，“算法共谋”被分类为明示的和默示的两类。明示算法合谋指除算法之外，竞争者之间存在直接或间接的沟通、协调行为，算法只是实施垄断协议的工具。而默示算法共谋是指，竞争者之间不存在任何沟通、协调行为，其购买或研发了相同或类似的算法，由于算法的类似操作或自我学习形成市面上价格统一、价格跟随等行为。

《指引》以欧盟E-Turas案为原型对“算法共谋”行为进行阐释。E-turas是立陶宛一家在线旅行预订系统，旅行社可以通过E-turas平台实现预订。E-turas于2009年8月向平台内的旅行社推送了信息，要求“减少旅行折扣”，并将上限定为“3%”。这就意味着，如果某家旅游社自行降价5%，运用算法技术的E-Turas会自动将该折扣上限减至3%。该国竞争委员会认为，E-turas和商家行为涉嫌算法共谋，商家的行为涉嫌构成固定价格的协同行为，E-turas涉嫌帮助、促进各商家协同行为的达成和实施。

B. “二选一”等限定交易行为

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。相较于《平台反垄断指南》，《指引》更加层次清晰地阐释了平台经济领域限定交易的方式和情形。

《指引》将平台经济领域限定交易的方式分为直接限定和间接限定。直接限定包括通过协议、合同、平台规则、胁迫等进行限定；间接限定包括通过利诱、忠诚折扣、数量义务、算法等方式进行限定。

限定交易的措施分为惩罚性措施和激励性措施。惩罚性措施包括屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金、减少促销活动资源支持等；激励性措施包括给予补贴、折扣、优惠、流量资源支持等。一般而言，平台经营者通过上述限定交易措施，在产生明显排除、限制竞争影响时，可能被认定为限定交易行为。

从2020年底以来，头部平台纷纷因实施“二选一”滥用市场支配地位行为被处高额罚款。《指引》在该部分，以实际案例为原型对“二选一”行为进行直观说明。目前常见的“二选一”行为一般是通过如下一系列行为实现的：

a. 通过协议及口头等方式要求平台内经营商家不得在其他竞争平台开店经营，或不得参加其他竞争性平台促销活动等;

b. 通过技术手段等监测平台内商家在竞争平台经营情况；

c. 通过多种奖惩措施保障“二选一”要求实施。惩罚措施例如：减少促销活动资源支持、取消促销活动资格、实施搜索降权、取消平台内经营者重大权益等。相应的奖励措施例如，流量支持、降低费率等；

d. 通过内部制度及考核促进平台员工对平台内经营商家的管理，及推动“二选一”执行；

此外，值得注意的是，即便平台经营者不具备市场支配地位，但通过实施“二选一”或者利用平台规则、数据、算法、技术等方式进行纵向非价格协议限制，在产生明显排除、限制竞争影响时，也可能具有构成纵向垄断协议的风险。

C. “大数据杀熟”“自我优待”等差别待遇行为

《指引》对“差别待遇”进行了定义：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，基于获取的交易相对人的隐私信息、支付能力、交易历史、个体偏好、消费习惯等数据信息，实行差异性交易价格或者其他交易条件，可能构成歧视性的差别待遇。这种歧视性的差别待遇并不必然是价格方面的歧视，付款条件和交易方式，或者返利、折扣的优惠方式存在差异也是差别待遇的表现形式。

《指引》在差别待遇章节，重点对“大数据杀熟”及“自我优待”两类热点风险进行了提示。

a. “大数据杀熟”常见情形为，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，利用用户偏好数据，对交易相对人进行用户画像，通过推荐定向广告、营销网页等来固化交易相对人对差异定价的认知，向已经形成消费依赖的客户群体收取高价格，同时以低价格吸引潜在客户群体；

b. “自我优待”是指具有市场支配地位的平台经营者，隐藏算法规则,对交易对象进行分类并设置差异化交易条件，通过算法等措施对平台自营或关联方运营的商品给予更加有利的优惠条件，导致其他经营者处于不利地位。

目前我国尚没有处罚“自我优待”行为的实际案例，《指引》在该部分以2017年欧盟Google Search（Shopping）案为原型对“自我优待”的差别待遇进行说明。Google在搜索服务市场上具有支配地位，通过算法将其自身比价购物服务置于搜索结果显著位置，而将竞争对手的购物比较搜索结果展示于非常靠后位置，上述自我优待行为被欧盟委员会认定为在普通搜索业务购物比价服务中存在差别待遇，违反《欧盟运行条约》第102条的规定，并被处罚约24.2亿欧元。

D. 轴辐协议

现行《反垄断法》中仅规定了禁止行业协会组织、帮助其他经营者达成垄断协议，并未明确禁止一般经营者组织或帮助其他经营者达成垄断协议的行为。《修正草案》增加了对于这类组织或帮助其他经营者达成垄断协议行为的明确禁止条款，并且在罚则部分明确了参照垄断协议的规定进行处罚。也就是说，《修正草案》该规定实施的话，平台经营者如果通过算法或平台规则等方式，帮助平台内经营者达成横向价格协议，或形成具有类似效果的情况，平台经营者将被处以上年度营业额1%-10%的高额罚款。

“轴辐协议”由来已久，早在1939年美国的“州际巡回放映公司案”（Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U.S. 208 [1939]）中就对这类由第三方帮助、组织达成的垄断协议进行了处罚。轴辐协议，顾名思义类似于车轮，其轮圈由很多辐条连接，辐条通过共同车轴形成连接稳定的状态。轴辐协议就是指这类通过特定第三方（车轴）将一类竞争者（辐条）连接，组织、帮助该等竞争者达成的垄断协议。尤其是在平台经济领域快速发展的背景下，轴辐协议将可能基于技术手段、平台规则、数据和算法达成及实施，更具隐蔽性。

《指引》在该部分，以国外的电子书平台案件为原型对“轴辐协议”进行说明。基于互联网行业网络外部性、用户多栖性、服务跨区域性特点，平台经营者比传统线下企业更容易组织、协调平台内经营者达成和实施轴辐协议。实践中，除平台企业之外，具有完善的经销体系的行业也应特别注意这一条款的合规。以汽车行业为例，汽车生产商如果组织其下属汽车经销商或维修商达成固定费率，将有可能触发这一条款。

E. 扼杀式并购

中央多次文件中指出在反垄断监管领域的重要任务之一是“防止资本无序扩张”。针对这一监管要求，主要方式为对并购交易的事先监管。对此《指引》重点分析了“扼杀式并购”行为。

《指南》认为“扼杀式并购”或称“掐尖收购”是指大型平台企业以排除竞争等目的对中小型初创企业或者科技创新性企业的收购。扼杀式并购可能造成四方面的损害：损害竞争、创新损害、消费者福利损害、整体市场环境损害。

根据中国信息通信研究院发布的《平台经济与竞争政策观察（2021）》，截止2020年底，我国价值超过10亿美元的数字平台企业达到197家。其中10亿美元至100亿美元的平台数量为161家，超过100亿美元的平台数量为36家。可以预见到大型平台企业未来的投资活动将受到更为严格的监管与竞争评估。

(3) 详实全面的反垄断合规建设方案

《指引》对平台领域经营者如何进行反垄断合规建设给出整套完整方案，主要从合规管理、合规运行、合规保障三个方面进行说明，并鼓励涉外经营者制定境外反垄断合规制度。

反垄断合规体系建设	层次	细化
合规管理	合规审查	1.反垄断合规管理部门承担反垄断事先预警及事中、事后审核职责； 2.反垄断合规管理部门向员工提供反垄断合规建议和指导； 3.反垄断合规管理部门发现存在反垄断合规事项时，及时向企业管理层和决策层汇报；
	合规报告	定期及不定期报告反垄断合规管理情况；明确内部反垄断合规举报、调查程序和相关应对、整改措施；
	合规承诺	鼓励平台经营者向社会作出公平竞争信用承诺；鼓励管理层和决策层作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺，鼓励其他员工做出相应反垄断合规承诺；鼓励明确有关人员违法承诺的后果；
合规运行	合规风险管理	鼓励明确反垄断合规管理要求和流程，夯实相关部门职责；建立反垄断合规风险评估程序和标准，确定风险优先等级,并按照不同的风险等级实施相应的风险防控制度；
	合规绩效考核	鼓励建立反垄断合规绩效考核指标和奖惩机制；强化反垄断合规考核评价，细化评价指标；
	合规管理协调	注重反垄断合规管理部门与业务部门的分工协作，建立明确的合作和信息交流机制，加强协调配合；
合规保障	合规培训	建议配备熟悉反垄断法律制度的工作人员；聘请反垄断领域专家或律师定期组织员工进行反垄断培训；
	第三方评估	根据用户规模、业务种类、经济体量等情况，进行反垄断合规评估；聘请反垄断领域专家或律师对企业反垄断合规问题提供咨询；
	竞争文化培育	树立并提高反垄断合规和公平竞争意识；完善平台治理规则，平台服务协议、交易规则和收费标准，确保相关协议、规则和收费标准公平合理、清晰透明。

随着平台经济领域相关法律法规不断完善，执法队伍进一步扩大，执法工作不断深入，平台经济领域未来或将面临更为严格的监管。《修正草案》对各类反垄断违法行为的处罚力度大幅度增强，最高可以对违法经营者处以上一年度销售额50%以下的罚款。同时增加了对于垄断协议类型的违法行为相关负有责任的个人（法定代表人、主要负责人、直接责任人员）进行处罚的规定，和对违法经营者进行信用惩戒的条款。

在此大背景下，我们建议平台经营者积极进行内部反垄断合规建设和合规管理，规范自身规则设立、数据处理、算法制定等行为，从源头控制相关风险，避免潜在的高额处罚。

3. 结语

《修正草案》专门针对新业态、新技术增加了相关条款进行规制，同时明确将对科技、民生等重点行业相关经营者集中增强监管。随着立法的完善，反垄断执法机构对于平台经济的监管将进一步严格。虽然《指引》并无强制力，但其内容简明扼要，通俗易懂，具备很强的实用性。其中所归纳出的案例，可以解决平台经营者日常合规的各类问题，也能对执法机构开展反垄断调查起到一定借鉴作用。《指引》体例完整、内容详实，受篇幅所限，我们本文无法一一展开，建议平台经营者能结合自身业务模式，参考《指引》的具体规定、示例及释义进行有针对性的合规建设及风险自查。