合规创造价值——“旧瓶装新酒”再聊《三十而已》_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

一、回顾

　　《三十而已》剧情最后，顾佳决定离婚并完成离婚协议书的签署。许幻山正准备签字时，烟花公司下设的烟花工厂突然发生了爆炸。爆炸事故的发生除了造成财产损失，还造成了人员伤亡。许幻山作为烟花公司的法定代表人，前往公安局主动自首。剧中提及，许幻山是烟花公司的法定代表人，因蓝色烟花引发了爆炸并造成了两人死亡、三人受伤，许幻山被判处三年有期徒刑。

　　二、我们的观察

　　（一）法律责任讨论

　　1. 刑事责任 - 危险物品肇事罪

　　从创业新贵瞬间沦为阶下囚，许幻山遭遇人生剧变只因触碰了安全生产的红线。基于剧情，我们认为许幻山可能构成危险物品肇事罪。危险物品肇事罪，即违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成了严重后果。

　　2. 行政责任 - 罚款、责令停产停业

　　因烟花工厂没有履行安全生产管理职责，即便未造成人员伤亡，也未造成严重后果，不构成刑事违法，或者不被追究刑事责任、不处以实刑（如适用第三方机制，见下述），烟花工厂及其主要负责人（以及实际控制人）也可能被责令限期改正，罚款，责令停产停业整顿，甚至主要负责人（以及实际控制人）被撤职。

　　3. 其他法律责任 - 企业和管理人员的从业限制

　　根据安全生产相关法律法规规定，生产经营单位的主要负责人因未履行该法规定的安全生产管理职责而受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。

　　对于任职资格限制，市场监管部门明确，被行业主管部门做出行政处罚和失信评价的企业法定代表人或分支机构负责人（作为负责人、主要负责人），不得担任相关企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员。

　　上海市市场监督管理局（原上海市工商行政管理局）进一步规定，对于违反安全生产法律法规的单位，责任人已担任相关企业的法定代表人和负责人的，责令所在企业办理变更登记。

　　（二）旧瓶装新酒进一步讨论：涉案企业合规第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）

　　2021年6月3日，最高人民检察院会同全国工商联等八部门印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。文件明确，对于符合条件的涉企犯罪案件，人民检察院可以根据案件情况适用第三方机制。

　　第三方机制，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合适用条件的，交由经选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。人民检察院应当将第三方监督评估组织合规考察材料和考察结果，作为重要参考，依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见。

　　由此，假设与许幻山类似的情形发生在当下，许幻山或可以申请适用第三方机制，经检察院审查、启动第三方机制、通过提交合规计划、执行合规计划、通过第三方监督评估组织的全面检查、评估和考核，获得第三方监督评估组织的合规考察书面报告后，经由检察院作出决定，最终挽救烟花工厂和烟花公司。

　　三、衍生讨论 – 企业家风险

　　辛苦创业、努力守业、志在传业的企业家们，还应注意防范以下容易被忽视的风险：

　　（一）其他刑事责任

　　剧中，许幻山被追究刑事责任，顾佳与许幻山开创一番事业的梦想在烟花工厂爆炸的瞬间崩塌，可谓“眼看他起朱楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了”。不知许幻山在最终锒铛入狱的时刻是否意识到了，如果缺乏必要的风险防范措施，企业经营随时面临“易燃易爆”的困境。现实中，我们还看到一些企业家因其他罪名被起诉，常见的包括危害税收征管、职务侵占、挪用资金、非法经营、非法吸收公众存款、抽逃出资等。

　　（二）行政责任-被列为重大税收违法失信主体、企业纳税信用等级降低

　　民营企业家的家企风险排名中，税务风险居高不下。一旦发生重大税收违法情形，税务机关将向社会公布“重大税收违法失信主体”信息，并将信息通报相关部门实施监管和联合惩戒，以便各部门共同实施严格监管和联合惩戒。

　　值得注意的是，构成“重大税收违法失信主体”的标准并不高，比如，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款100万元以上，且任一年度不缴或者少缴应纳税款占当年各税种应纳税总额10%以上的；或者虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，等。对于被确定为重大税收违法失信主体并被公布的当事人，税务机关按照纳税信用管理规定，将其纳税信用级别判为D级，适用相应的D级纳税人管理措施。

　　（三）行政责任-多部门联合惩戒措施

　　《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》规定，除了市场监管部门可以对被吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单、并被公示的企业、及其法定代表人（负责人）和相关人员采取市场准入和任职资格方面的限制外，也可以联合其他部门对相关当事人在本领域内的经营活动采取一种或多种惩戒措施，限制失信企业、相关负责人行为。

　　1. 市场监督管理部门：市场监督管理部门对被列入严重违法失信名单的当事人实施下列管理措施：（一）依据法律、行政法规和党中央、国务院政策文件，在审查行政许可、资质、资格、委托承担政府采购项目、工程招投标时作为重要考量因素；（二）列为重点监管对象，提高检查频次，依法严格监管；（三）不适用告知承诺制；（四）不予授予市场监督管理部门荣誉称号等表彰奖励；（五）法律、行政法规和党中央、国务院政策文件规定的其他管理措施；

　　2. 财政部：供应商、采购代理机构在三年内受到财政部门作出三万元以上罚款的行政处罚的，即列入政府采购严重违法失信行为记录名单，从而可能被拒绝参与政府采购活动；

　　3. 税务局：规定了28项联合惩戒措施，并且规定，当事人为企业的，惩戒的对象为企业及其法定代表人、负有直接责任的财务负责人；

　　4. 人力资源社会保障部：上传严重失信人名单信息至全国信用信息共享平台，由相关部门实施联合惩戒；

　　5. 其他：限制失信相关责任人任职融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员；限制严重失信行为有关责任人乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上仓位、G 字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等非生活和工作必须的消费行为。

　　四、我们的建议

　　（一）针对涉企犯罪案件，争取适用第三方机制

　　新时期，检察机关办理涉案企业合规案件时，通过贯彻宽严相济、少捕慎诉慎押刑事司法政策，给予企业合规整改机会，在保护企业合法权益的同时，促进企业合规守法经营，标本兼治，预防和减少企业违法犯罪。为检验合规整改效果，避免“纸面合规”和“形式合规”，检察机关亦引入第三方对涉案企业的合规整改情况开展监督评估和验收。

　　第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。除个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业，公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的，公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪，以及涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪等特殊涉企犯罪案件，企业家一旦涉刑，可以积极争取适用第三方机制，有条件地回归企业，并通过合规整改，挽救企业。

　　（二）积极关注各地政府陆续颁布的《不予处罚清单》，争取轻微违法不予处罚，降低信用监管体系的不利影响

　　随着信用体系大网的建立，各监管部门间的信息“孤岛”的状况被打破，信用信息实现互联互通，失信企业已然成为政府部门实施行政监管的重点对象，“一处违法，处处受限”，失信企业的合规经营成本大大增加。信用监管体系的系统监管模式具有综合性（即各部门联合监管、联合惩戒）、难以预见性（民营企业集团下属公司之间相互牵连）以及自动性（触发条件即将企业和相关个人纳入失信名单，不分所有制和类型）。信用监管体系对企业以及企业家的合规经营提出了新的挑战，企业和企业家不得不对各类违法行为严防严控。

　　虽然“轻微违法行为不予处罚”已经规定于《行政处罚法》，但此前缺乏操作性。在2019年起的轻微违法不予行政处罚探索基础上，2022年8月20日起，上海正式施行《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》，文件确定具体不予处罚的情形的具体标准。2022年底前，上海市具有行政处罚权的市级行政机关按照行政处罚“过罚相当原则”和“处罚与教育相结合原则”，依法制定、严格实施轻微违法行为依法不予行政处罚清单。2023年底前，上海市不予处罚清单全面覆盖各有关行政执法领域。

　　在许幻山案例中，“轻微违法行为不予处罚”或不可适用，但是大量的民营企业不经意的轻微违法行为所遭受的行政处罚可能对企业和企业家带来不小影响。在“事中事后”监管日益系统化和强效化的背景下，民营企业家应当更密切关注各地已经出台和即将出台的不予处罚法规和不予处罚清单。一旦因疏忽触发信用惩戒，除了积极启动信用修复外，企业家还应努力争取“轻微违法行为不予处罚”的适用。

　　（三）提前审视股权和治理架构，并建立合规管理体系

　　民营企业股权架构复杂，在不同时期，或者出于不同考量，企业家可能在各地设有多个公司。规模较大的民营企业在各地设立的关联企业可能多达几十家甚至上百家。在监管体系越来越广地覆盖包括民营企业在内的各类企业和经济组织的背景下，出于风险控制的考量，以免疲于事后应对，民营企业应当启动对于股权架构、治理结构的排查、梳理。在此基础上，重组企业股权架构和治理结构，并规划、建立和完善合规管理体系是当务之急。