从单位犯罪看国有企业刑事合规管理_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

摘要：刑事合规管理日益受到关注，从单位犯罪的特点来看，实施刑事合规管理可预防刑事风险，在企业成为犯罪嫌疑企业时，可争取减免刑罚。国有企业应及早建立刑事合规管理制度，完善企业刑事风险防控体系，全面建立实施刑事合规管理。

关键词：刑事合规；单位犯罪；国有企业；刑事合规管理

刑事合规即是与刑事责任风险有关的合规。刑事合规侧重于预防犯罪，有效的刑事合规体系能避免或降低企业违规违法行为。刑事合规的实施目的是预防犯罪，并在企业触及犯罪刑罚时，作为不起诉、免除或减轻刑罚的有利条件。

一、刑事合规实践

2021年6月，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《合规意见》），是对刑事合规实践的重要推动。

二、从单位犯罪看企业刑事合规管理的必要性

以《中华人民共和国刑法》总则第三十条、第三十一条规定了单位犯罪；分则规定了单位犯罪罪名，但未对单位犯罪的概念作出界定，也未明确规定何种情形下构成单位犯罪。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。司法实践中主要以单位意志、单位名义、所得归单位认定单位犯罪。

（一）有利于区分单位犯罪与个人犯罪

犯罪行为发生了，是单位犯罪还是个人犯罪？以《中华人民共和国刑法》没有明确说明单位如何实施犯罪及归责问题。

按照犯罪构成要件说，构成犯罪需要有主观方面，而有时不易区分单位犯罪与自然人犯罪的主观方面。以《中华人民共和国刑法》没有区分行为的实施在何种情形下为单位意志或个人意志，导致在司法实践中有时难以举证区分。单位意志需要通过法定代表人或其他负责人表达出来，这种间接表达方式是否能真正代表单位的意志，需凭借一定的外部条件识别，且在个案中的准确性有时不能得到保障。

在企业犯罪中，有个人涉刑牵涉企业承担责任、企业被动牵涉刑事案件的情形。而企业具有独立的法人人格，企业应该通过制定和实施规章制度、日常规范等规范员工行为，将合规意识、合规行为规范、违规后果等灌输给员工。在企业履行了合法管理、合规管理后，员工违反法律法规、规章制度而犯罪的，企业可主张没有犯罪的主观故意或过失，作为无罪抗辩的理由，避免企业因员工个人犯罪行为引发涉刑风险。

已有司法实践以企业开展了刑事合规管理，而排除了单位犯罪的故意。例如，“被告人邓某甲犯行贿罪案”，法院认为，某县药业公司按照市场经济营销管理模式制定了营销纲要，明文规定禁止药品销售人员有任何形式送礼及行贿等商业行为。对某县药业公司提出其不构成单位行贿罪的意见予以采纳。①

（二）有助于企业人员降低刑事风险

双罚制单位犯罪既处罚单位，又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；单罚制单位犯罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。无论是双罚制罪名，还是单罚制罪名，单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员均应受到刑事处罚。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》，单位实施危害社会的行为而不追究刑事责任的，对组织者、策划者、实施者依法追究刑事责任。该解释明确了单位在不构成犯罪的情况下，单位成员仍旧能构成犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十七条规定，在走私案件中，单位没有合适人选作为诉讼代表人参加诉讼的，虽不具备追究该单位刑事责任的条件，但可按照单位犯罪的条款先行追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。在司法实践中，亦有法院按照单位犯罪的条款追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的案例。例如，“沈某等骗取出口退税案”，该案中，虽然未追究单位犯罪的主体，但被告人作为单位直接负责的主管人员、单位直接责任人员，认定其行为均已构成骗取出口退税罪。①

可见，国有企业实施刑事合规管理，给企业人员普及宣传教育，能使企业主管人员和其他直接责任人员知道自己行为的合法性、适格性，从而规范企业人员的行为，降低相关人员触犯刑律的风险。

（三）有利于企业预防犯罪

国有企业建立和实施刑事合规体系，明确刑事合规的义务主体，企业自身和员工将对涉刑处罚更深入了解，从而使得企业和员工掌握自己的行为底线，不敢从事违法犯罪行为，达到预防企业犯罪和员工个人犯罪的目的。

经济的日益发展带来企业间的合作日趋紧密，一个企业涉刑往往引发其他合作企业的刑事风险。企业可通过合规性审查和管理，选择信誉较好的商业合作伙伴，控制、隔离刑事风险。如中国移动通过尽职调查、资质审核等方法，加强对商业合作伙伴的甄别审查。

（四）有助于企业争取减免刑罚

《合规意见》第十四条规定，人民检察院应当参考企业合规材料，依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见。由此可见，企业进行刑事合规管理，或在事件发生后积极采取刑事合规管理手段进行整改的，可能争取到减免刑罚。

三、国有企业刑事合规管理的主要途径

国有企业宜在相关合规文件的指导下，建立刑事合规管理制度，构建内外结合的刑事合规体系，实施刑事合规管理，预防企业刑事风险。

（一）构建企业刑事合规整体规划

企业被处于刑事处罚带来的损失远高于民事责任，对国有企业来说，刑事犯罪后果具有严重性甚至是颠覆性，应以构建从规划到计划、从计划到执行、从执行到成果、以成果促文化形成的体系作为企业刑事合规的整体规划，作为企业刑事合规管理的指引和基础，将刑事合规作为合规管理的基础和根本出发点。

（二）制定企业刑事合规实施计划

根据企业刑事合规整体规划，制定详细的实施计划。企业应在遵守法律法规的规定、符合公司章程的规定、符合规章制度的基础上，根据企业发展定位和经营行为特点，结合企业实际，制定完善刑事合规管理制度，形成有效的动态识别体系，准确识别刑事风险，预防刑事风险的发生。

（三）与反腐工作相结合

党内法规规定了企业主要领导人员和普通党员的行为准则，是开展反腐败工作的主要指导文件。国有企业实施刑事合规管理要注重企业这一特色，合规管理部门与反腐相关部门相互配合，将刑事合规工作与反腐败工作联系起来，能达到准确预知行为后果、管理事半功倍的效果，使刑事合规管理不只能预防犯罪，也能助力党建工作开展。

（四）运用外部专业力量

通过外聘律师事务所、会计师事务所等机构，运用其专业的知识体系和经验，规范刑事合规操作规程，推进企业刑事合规管理。建立外部机构与企业人员相结合的刑事合规工作机制，有效运用外部机构的资源经验和企业人员的实际工作能力，发挥出专业人员在刑事合规管理工作中的专业性力量。

（五）以行政监管为指引

行政处罚的对象是违法行为，故将行政监管作为指引，以《中华人民共和国刑法》相关法律法规为核心，融合行政监管领域的法律法规作为刑事合规管理的法律基础，以公司行为符合行政监管作为刑事合规管理的主要目的开展合规管理，能在企业行为在触犯以《中华人民共和国刑法》前即停止，预防企业犯罪。

（六）与检察机关联动

由国企主管部门与检察机关联动，建立指导和监督企业依法开展刑事合规管理的机制，充分发挥检察机关在刑事诉讼中的经验作用。如借鉴深圳市宝安区设立独立监控人的做法，由独立第三人监控犯罪嫌疑企业的合规计划实施，定期向检察机关报告合规实施情况，推动企业真正落实刑事合规工作。

（七）构建企业刑事风险防控体系

以上（一）至（三）主要依靠企业内部力量实施，（五）至（六）为企业借助外部机构齐力实施，企业统筹运用内外部资源，坚持适当“走出去”和“引进来”，让企业刑事合规把握时代的脉搏，跟上时代的发展，才能把企业刑事合规体系搭建起来。