导言：

内地与香港之间的非法买卖外汇行为，在实践中多有发生。近些年，地下钱庄多通过本案中提及的交易方式协助境内外的个人躲避合法换汇渠道换取外汇，这种模式被称为“对敲”，看似安全，实则暗藏风险。内地居民，往往自觉无辜，所换取的外汇，在香港银行账户中真的安全吗？本文通过分析香港高等法院的一则案例加以揭示。

香港特别行政区高等法院于2020年1月24日作出简易判决（Summary Judgment）（DBS Bank (Hong Kong) Limited v. Pan HCA 3299/2016）（以下简称“本案”）,认定本案的被告存于香港账户的存款因存在非法换汇的情形，而无法对抗DBS Bank (Hong Kong) Limited （以下简称“DBS银行”）不当得利的诉求，并因此判令被告向DBS返还存于被告账户的15万美元以及判决作出前产生的利息。该案的被告系内地居民，因其通过内地非正规渠道换汇而被香港法院认定交易违法，进而导致被告因一件完全与其无关的诈骗案而被要求向DBS银行返还收到的换汇款项。在该判决作出后，有多起类似案件援引该案的判决，向非法换汇的内地居民起诉追回其存于香港的款项，再次向内地居民就非法换汇的行为敲响警钟。本文拟通过对香港判决和内地法律法规的分析境内非法换汇的风险。

一、HCA 3299/2016案件概述

1. 基本案情

本案被告系杭州的一位商人，于2016年10月13日向其朋友账户转账15万美元等值人民币，进而由其朋友向另一名位于深圳的个人进行转账；在位于深圳的个人收到该笔款项后，于同一天，一家香港公司H2H Trading Co Ltd（以下简称“H2H”）向被告在香港的账户转入等值金额的美元。

与此同时，DBS银行遭遇了一起诈骗，诈骗人于2016年10月13日（即被告进行换汇的同一天）通过诈骗手段致使DBS银行错误地向H2H转入大笔美元，H2H随后将大部分美元转入不同的银行账户，其中一笔15万美元的款项在诈骗发生之后2小时内转入被告在香港的账户。该诈骗随后被发现，而DBS银行向法院申请冻结了包括被告在内的多个账户，并向法院提起诉讼，要求被告返还账户内所存的15万美元。

2.案件争议点

原告向法院提出了多个诉求，其中最主要的诉求是基于不当得利（unjust enrichment）而请求恢复原状。被告辩称其账户中的资金来源于被告在内地的合法交易所得（其持有的15万美元系其出售公司股权所得款项），且其转入境外是为了向一家香港公司支付采购款。至于境外汇款的行为系其委托朋友所为，对非法换汇的事情并不知晓，因此基于善意第三人（bona fide purchaser）^[1],或因地位的改变（change of position）^[2]提出抗辩，认为不应支持原告不当得利的诉求。

原告称被告账户内的款项系诈骗所得款，虽然被告与诈骗案件无关，但其账户中的存款系其通过地下钱庄的非法途径获得的款项，该行为违反了内地的法律法规，该行为应被认定为违反法律法规，因此，被告的抗辩不成立。

3.法官观点

本案的法官认为，被告通过其朋友介绍的渠道将资金转移到香港违反了内地的法律，这点毋庸置疑，本案争议的焦点在于被告违反内地法律非法买卖外汇的后果，即被告通过违法行为从内地转移资金到香港后能否基于善意第三人或地位的改变对抗原告不当得利的诉求。针对前述问题，法官进一步认为：

针对被告善意第三人的抗辩，善意第三人要求一方存在真实的交易，且具有善意。原则上，法庭不会强制执行一份违反管辖法律的外汇合同。如果被转移的资金出自于一桩非法的交易（即通过非法的途径从内地转移至香港），则被告不应被认定为对其资金的转移提供了价值（亦即不存在有效的合同关系），因此不存在真实的交易。

针对地位的改变（change of position）的抗辩，法官认为如果被告地位的改变是违反法律的，则法院不应支持地位改变的抗辩。尽管被告表明其不知道具体换汇的途径，具体的操作都仰赖其委托的朋友，但法官认为根据被告的过往经历，能够认定被告是一位有经验的商人，应当知晓非法换汇的事宜，因此被告基于地位改变的抗辩不成立。

基于上述原因，法官认定DBS银行有权获得被告账户中存有的15万美元的存款以及判决作出前产生的利息。

二、案件涉及的相关内地法律法规的规定

本案争议的焦点是被告违反内地相关法律法规行为带来的后果，那么被告在本案中涉及内地的相关法律问题有哪些呢？根据判决和笔者对内地相关法律法规的梳理，笔者认为有以下几个方面：

1.外汇买卖的违法问题

本案中的被告委托朋友通过个人渠道进行外汇买卖的行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第五百三十二号）及《个人外汇管理办法》（人民银行令（2006）第3号）的相关规定。根据前述规定，境内个人从事外汇买卖交易应当在具有相应业务资格的境内金融机构办理，私自买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告、没收违法所得、罚款等行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.违法买卖外汇交易的效力问题

在违反内地外汇管理条例的情形下，被告通过朋友与境内个人产生交易行为的效力问题，需要考虑《中华人民共和国民法典》相关条款的规定，涉及的条款包括第143条、第153条及第508条。按照民法典的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。若需认定本案的交易行为是否无效，需考虑外汇管理条例是否属于行政法规，以及其中涉及的条款是否属于行政法规中的强制性规定。

根据《中华人民共和国立法法》的规定，行政法规由国务院根据宪法和法律制定。《中华人民共和国外汇管理条例》系国务院制定的行政法规，因此，应被认定为行政法规。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（“九民纪要”）第30条的规定，强制性规定应限于效力性强制性规定，而针对效力性强制性规定的认定，九民纪要认为强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，以及交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易，应当被认定为效力性强制性规定。鉴于《中华人民共和国外汇管理条例》中涉及本案的规定是针对交易场所违法行为的规定，该规定应被认定为强制性规定。因此，笔者认为，被告在本案中涉及的非法买卖外汇行为应为无效。

三、本案揭示的风险

本案中涉及的内地与香港之间的非法买卖外汇行为，在实践中多有发生。近些年，地下钱庄多通过本案中提及的交易方式协助境内外的个人躲避合法换汇渠道换取外汇，这种模式被称为“对敲”。在外汇交易的过程中，涉及的资金并未实际留出境外，而是通常以对账的形式来实现“两地平衡”。而境外账户汇入境外个人账户的资金也存在来源非法的问题。本案中涉及的资金诈骗就是其中一种情形。

由此可以看出，尽管境内非法购买外汇的个人可能鲜少涉及刑事责任，但仍可能面临境内处罚和境外返还违法资金的风险。

在境内，非法买卖外汇的个人可能面临外汇管理局行政处罚的风险。外汇管理局的网站会定期发布外汇违规案件的通报，对违反外汇管理条例的企业及个人处以相应的行政处罚。最近一期通报发布日期为2022年1月14日，在通报中对8名境内个人非法买卖外汇的行为处以了不同金额的罚款，最高处罚金额达740.9万人民币。

在境外，由于地下钱庄转入境内个人在境外账户的资金来源不明，若资金来源系非法所得，则可能面临被要求返还的风险，本案的判决就是一个鲜明的例子。同时，近年来，由于境内个人通过地下钱庄输送往境外的资金数额较大，涉及的地区众多，由于资金来源违法导致的被要求返还的案例数不胜数，本案仅是众多案件中的其中一例。

基于上述原因，建议境内个人在买卖外汇时遵守中国外汇管理的相关规定，避免因躲避境内外汇管理而导致境内的处罚及境外的纠纷。

文中注释：

[1]Bona Fide Purchaser是对英美法下对不当得利索赔的一项抗辩理由，即若争议的焦点是货币（currency）,且被告基于善意获得，同时被告为此支付了对价，则可能被法庭认定为有效的抗辩理由而对抗不当得利。

[2]Change of Position是英美法下对不当得利索赔的一项抗辩理由，即被告在交易的过程中因地位的转变而被法庭认定为剥夺被告的财产权将是不合理的或不正义的，则可能被法庭认定为有效的抗辩理由而对抗不当得利。