（一）要点分析

1、整体保护

对网络游戏进行整体保护，通常涉及到游戏连续动态画面的著作权法定性问题。经过法规指南和司法实践的确认，游戏连续动态画面已被认定为具有独立作品属性。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第2.14条规定，运行网络游戏产生的连续动态游戏画面若符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第17条规定，运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。需要注意的是，2021年新《著作权法》颁布后，已将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”类别改为“视听作品”，此前所称的“类电影作品”均归入“视听作品”保护范畴。

《奇迹MU》诉《奇迹神话》著作权侵权及不正当竞争纠纷案系全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏连续动态画面构成“类电影作品”（现为视听作品）的案件。自该案以来，我国各地法院相继做出了将网络游戏产生的连续动态画面认定为“类电影作品”（现为视听作品）的司法判决，涉及的游戏多为角色扮演类游戏。在《守望先锋》诉《英雄枪战》案中，法院首次认定在线射击类网络游戏的连续动态画面可以被认定为“类电影作品”（现为视听作品）。2020年2月18日，广州互联网法院公布《王者荣耀》短视频侵权案一审判决，审理法院首次认定MOBA类游戏的连续动态画面构成“类电影作品”（现为视听作品）。

2022年5月，北京银河聚阵网络技术有限公司与北京宇通互动文化传播有限公司等著作权权属、侵权纠纷民事一审案件民事判决书中，上海市杨浦区人民法院将《石器时代》游戏认定为视听作品予以保护，认为其作为一款角色扮演类电子游戏，游戏规则与游戏情节相互结合，通过玩家操作游戏人物完成游戏预设的动作与任务，推动游戏的故事情节不断发展，呈现人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合的连续动态画面，使受众感知游戏人物成长、发展的历程，蕴含了游戏设计者的大量智力成果，具有独创性，属于视听作品，应受著作权法的保护。

2. 拆分保护

网络游戏由计算机程序、游戏名称、游戏标识、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组合而成，具有复合性，而这些元素可能分别归于计算机程序、文字、美术、音乐、电影等作品类别之中。在此基础上，还需判断这些元素是否形成具有独创性的表达，进而确定是否予以著作权法保护。

（1）可认定为文字作品的游戏元素

就游戏背景介绍、技能说明、任务介绍、角色简介、人物对话等游戏元素而言，如果它们的篇幅较长，体现了作者在选择、安排和设计方面的个性化因素，并且能够相对完整地传递某些信息，那么它们可能构成文字作品并受到著作权法的保护。实践中，由短小词语构成的游戏元素一般难以达到上述最低限度的独创性要求，往往不受著作权法保护，但若其能够组合成一个整体，则存在被保护的可能。

在文字作品的主张中，如作为游戏体系和游戏规则的表达方式具有创造性，尽量以“名称+描述”组合的方式进行主张。如主张一个道具名称的，则最好加上该道具的描述，即该道具具有何种渊源、何种外形特征及属性特点、能达到何种武力效果等等。在杭州网易雷火科技有限公司诉广州悦狼网络科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，广州市天河区人民法院认为《梦幻西游》手游中对游戏技能、门派、阵法系统、角色等所作出的文字描述构成独创性的表达，属于我国著作权法保护的文字作品。

（2）可认定为美术作品的游戏元素

游戏logo、画面、地图、按键设计、人物形象、服装、道具等游戏元素可构成美术作品。通常来说，一般的上述元素作为美术作品保护的认定难度较小，法官只要在确认原告享有合法权利的基础上对涉案美术设计进行比对，并判断二者是否构成实质性相似即可。

《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法院认为游戏界面的布局作为美术作品的思想的确不属于著作权保护的范畴。但是,涉案14个界面并非仅由布局构成,而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，属于作品。

（3）可认定为音乐作品的游戏元素

游戏背景音乐、故事情节插曲、音效等游戏元素可构成音乐作品。

在《新西游记》网络游戏配乐侵权纠纷案中，被告在未经原告许可的情况下，在《新西游记》游戏的配乐中使用了原告享有著作权的《西游记序曲》和《猪八戒背媳妇》两首作品，构成对原告音乐作品的著作权侵权。

（4）可认定为计算机软件的游戏元素

游戏的源代码和目标代码构成计算机软件受著作权法保护。

北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》指出网络游戏可以作为计算机软件受著作权法保护。广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第21条规定，网络游戏计算机软件著作权登记证书、研发文档、设计底稿、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明著作权权属的初步证据。

当前著作权法对网络游戏的保护主要通过拆分保护和整体保护两种模式进行，法院根据权利人的选择进行相应的判定。权利人既可主张拆分后的游戏元素构成作品而要求相应保护，也可主张游戏连续动态画面构成“类电影作品”（现为视听作品）而获得著作权法保护。

在司法实践当中，著作权侵权是各种网络游戏知识产权侵权类型之中最常见 的侵权方式。由于现行著作权法未将网络游戏设定为一类作品，除了可主张游戏连续动态画面的整体保护外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张。网络游戏中涉及的文字作品、美术作品、音乐作品等内容应及时进行著作权登记，而游戏源代码和目标代码则应进行计算机软件著作权登记。

游戏运营过程中，为了防范网络游戏中的著作权侵权风险，应根据相应的管理保护流程及时更新知识产权的变化，以确保不会因他人恶意抢注等行为而导致损失。此外，应将游戏源代码作为核心商业秘密对待，并建立相应的保密制度，限制人员接触，防止个别员工掌握全部代码内容；在源代码等关键内容中设置特殊标记，以便出现问题时举证；建立风险管控制度，对所有接触人员进行登记确认；与相关人员签订保密协议和竞业禁止协议，防止内部人员造成泄露或是因涉密员工离职造对本公司利益的影响。

根据《商标法》第三条的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。在网络游戏中，商标往往是游戏名称、角色名称、物品名称等元素的重要组成部分，同时还可能涉及游戏内广告、推广活动等方面。

在实践中，网络游戏的商标权纠纷案件时有发生。根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于属侵犯注册商标专用权。游戏类商标侵权纠纷主要涉及游戏名称、标识、logo等。一些游戏企业会抄袭知名游戏名称或元素，旨在降低宣传推广成本、获取不正当利益，诱导消费者对游戏提供者产生混淆和误认，将侵权游戏与知名游戏开发商联系起来。

（一）要点分析

判断商标侵权成立的前提是，侵权人使用商标意义上的商标，即意图通过醒目的方式向用户提示其商品或服务来源于权利人，从而导致用户对游戏来源的混淆。有法院在司法实践中指出，还应结合使用的基础、使用情况以及是否会造成混淆后果等综合认定是否构成侵权。司法实践中游戏商标权的保护主要关注，一是商品或服务是否相同或近似；二是游戏名称与商标标志的近似程度判断；三是请求保护的商标自身的显著性和知名程度；四是混淆或混淆的可能性。

1. 商品或服务是否相同或近似

商品或服务的类似程度，即判断被控侵权游戏与权利人注册商标核定的商品或服务是否同一或类似。实践中，不少权利人都会将其游戏名称同时在第9类“计算机软件”商品或第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”上注册，一旦发生纠纷，涉案商标认定为同一或类似商品或服务基本无争议。关于游戏的类似商品或服务判断，应重点结合消费人群、服务方式及产业上下游关系等因素综合认定，手游、页游、端游等均为网络游戏，消费人群、运行平台及销售渠道虽有不同，但不排除重合的可能性，且随着产业发展，各类网络游戏的开发、发行及运营等产业链条也可能会发生重合或者关联。

2. 游戏名称与商标标志的近似程度判断

通常，从商标的音、形、义三个方面入手对商标是否相似进行考察。从司法实践来看，目前游戏名称商标侵权纠纷案件中，核心文字相同、含义近似进而导致混淆或混淆的可能性是最常见的两种情形。如在《全民突击》诉《全民突袭》案件中，法院认定侵权人既将“全民突袭”作为游戏名称，又在游戏运行的开始界面突出显示，该种使用方式能起到区分服务来源的作用，属于商标意义上的使用，这种行为构成商标权侵权。在司法实践中，常见的商标侵权还包括不正当使用游戏商标构成通用名称。

3. 请求保护的商标自身的显著性和知名程度

注册商标的显著性即商标的强度，其本身知名度、显著性越高，相关公众在看到被诉游戏名称时更容易联想到在先商标的，混淆可能性越高。从司法判例来看，在游戏类商标侵权案件中商标权人都会大量举证，如案外第三方主体对涉案游戏、商标的宣传、涉案游戏的获奖情况、用户数据、营业收入等证据，以证明其提供的商品或服务获得较高市场认知度，其商标显著性强。

4. 混淆或混淆的可能性

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“商标法中的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，具体而言，游戏类商标侵权案件中的“相关公众”是指游戏玩家和其他业内的游戏公司。

关于如何证明依据相关公众的注意程度已造成混淆的事实，从现有的涉及游戏名称的商标侵权案例来看，当事人举证思路主要有：

1、通过举证互联网搜索引擎的搜索结果证明。即以涉案的商标、游戏名称为关键词在百度、google上进行搜索，从搜索结果中体现是否存在相关公众混淆的情形。

2、通过委托独立第三方调查机构出具的报告证明。

1. 混淆行为

对于一些名称类似、游戏规则类似的“擦边球”游戏，可以以混淆等理由提起不正当竞争之诉。《炉石传说》不正当竞争案中，法院认为通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并以此作为推广游戏的卖点，其行为背离了公平、平等、诚实信用原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。该案就是通过不正当竞争之诉，实现了保护游戏作品的目的。

游戏名称如果具有一定知名度且能够用于识别商品来源，则可以被认定为具有一定影响的商品名称，受反不正当竞争法第6条第1项的规定保护；如游戏图标和界面如果经过审查具有一定知名度并且能够作为包装、装潢使用，能起到识别商品来源的作用，则可以被认定为具有一定影响的商品包装、装潢。此外，对于游戏角色、装备、场景等游戏元素，只要在其单独或组合使用时已经具有一定知名度并能够识别商品来源，则可以受到反不正当竞争法第6条第4项“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规制。

2. 虚假宣传

依据反不正当竞争法第8条的规定，网络游戏领域的虚假宣传行为常常表现为“山寨”游戏利用另一款知名度较高的游戏的热度，使玩家误以为这两款游戏具有某种特定的关联，从而产生混淆并进行后续的下载、安装和娱乐活动。开发“山寨”游戏的运营方借此“蹭流量”和“蹭热度”，以获取不正当的竞争利益。此外，被控侵权游戏作出的不实宣传内容还可能包括创作团队延续性、夸大比较优势等方面。

在《奇迹MU》诉《奇迹神话》一案中，原告的《奇迹MU》游戏为一款享誉多年的知名游戏，且被玩家普遍称为“奇迹”，被告开发的《奇迹神话》网游在宣传的时候有意与奇迹MU进行绑定，法院认为《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭，被告又将两款游戏的相同之处作为推广游戏的卖点进行捆绑宣传。可见，被告“搭便车”的主观意图和客观行为极为明显，容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系，已造成相关公众误认，因此被告的上述宣传构成虚假宣传的不正当竞争行为。

3. 侵害商业秘密行为

反不正当竞争法第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在符合商业秘密构成要件的前提下，网络游戏中商业秘密的保护范围包括源代码、运营信息、游戏策划案、商业计划书等。在激烈的游戏市场竞争中，由于部分企业欠缺保密意识，在人才流动过程中常有技术泄密事件发生，造成重大损失。因此，在网络游戏的开发和运营过程中，保护商业秘密至关重要。

4. 违反一般条款的其他不正当竞争行为

鉴于涉及网络游戏的不正当竞争行为具有多样化的表现形式，且在类型化条款未予规定的情况下，一般条款在维护权利人的合法权益方面具有重要作用。同时，也需防止一般条款滥用，阻碍市场自由公平竞争。

如《梦幻西游》诉《神武》案中，法院认为：由于被告游戏和原告游戏的收费方式不同，玩家不至对涉案游戏造成误认。但两款游戏产品在整体方面均相似度甚高，《梦幻西游》的玩家无需过多调适即可适应《神武》端游和手游的游戏界面和规则，使前者被后者替代选择的风险大增。恶意抄袭原告游戏的核心游戏元素，开发、运营两被诉游戏将改变《梦幻西游》已有玩家对游戏原有的生存和成长的过程体验，削弱《梦幻西游》的竞争优势。若被诉侵权游戏能被证明从整体上对另一款游戏进行抄袭，且游戏的创作者对另外一款游戏的存在是应知明知的，则可能被认为具备较大的主观恶意，受到反法一般条款规制。

由于网络游戏的侵权行为往往比较复杂，在实际的诉讼维权过程中权利人往 往会将不正当竞争与著作权、商标权、专利权侵权一起主张，由于某些要素能否构成著作权保护客体存在争议，且认定侵权情况较为复杂，主张构成不正当竞争似乎成为一种万能的保护措施，《反不正当竞争法》也被当成维权万金油来使用，为了避免这种趋势造成的公共权利空间的挤压，法院在对于不正当竞争的认定也持谨慎态度，因此被侵权方在提起诉讼时也应当谨慎依据一般条款，尽量将侵权行为归于反法规定的具体类型中。

在网络游戏的运营过程中，除了对合同、协议等具有法律效力的文件的管理，网络游戏运营商还应对网络游戏的市场反应以及玩家评价等信息做好记录。尽管这些信息与网络游戏的知识产权看似没有直接的关联，但是这些信息可以反映出一款网络游戏的市场表现，一旦出现纠纷，在认定一款网络游戏是否构成知名商品或服务时，这些信息可以作为证明涉案网络游戏的证据，往往能产生决定性的结果。同时，对于竞争对手的恶意混淆等不正当竞争行为或是非正常运营模式造成的侵权也要进行及时的记录，作为证据保全。在进行游戏宣传推广过程中，网络游戏运营商应当对采用的推广方式、广告宣传等内容进行严格的审核，避免不正当的宣传行为造成不正当竞争，或因宣传推广过程中使用了某些不良因素造成游戏无法上线运营。对于“私服”“外挂”“盗版”“换皮”等方式造成的不正当竞争行为需要游戏运营商时刻关注产业动向，对可能发生的侵权风险及时提出诉讼，防止造成更大程度的损失。