关于商业贿赂中交易相对方的适用思考_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

2022年11月22日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“2022年草案”），这是继2017年及2019年后我国反不正当竞争法的第三次修订。

在这三次修订中，有两次均对交易相对方是否应纳入商业贿赂的对象范围进行了变更。《反不正当竞争法（1993）》（“1993年版本”）第八条明确将交易相对方纳入到商业贿赂对象范围。随后的《反不正当竞争法（2017修订）》（“2017年版本”，自2018年1月1日起施行）与之后的《反不正当竞争法（2019修正）》（“2019年版本”）均将交易相对方排除在受贿方之外。2022年草案又重新提出将交易相对方纳入商业贿赂中的受贿方范围。

伴随着立法的变更，对于因交易相对方是否属于商业贿赂语境中的受贿方而对实务产生的影响，也一直受到关注。本文将从立法修订原因、实务操作角度对交易相对方是否属于商业贿赂对象进行探讨。

一、商业贿赂对象范围修订的原因探讨

（一）第一次修订（2017年版本对1993年版本的修订）

1993年版本第八条约定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

2017年版本第七条约定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

相较于1993年版本，2017年版本将交易相对方移除出了商业贿赂对象的范围。北京大学竞争法研究中心主任肖江平在市监总局天津培训班对执法官员进行培训时提到，2017年版本将受贿人范围从“对方单位或个人”改为“影响交易的单位或者个人”，是从行为属性的角度界定受贿人；这是回归了贿赂的本质，强调行为目的或效果的竞争性[1]。商业贿赂的目的在于，在商业活动中，通过财务或其他手段诱使受贿人做出违背其职务廉洁性及其他一般商业道德的行为，而获取不当的交易机会和竞争优势。市监总局也进一步指出，2017年版本的修订旨在禁止“泛商业贿赂化”，矫正过去由于规定不合理带来的执法上的困难，克服其逻辑上矛盾带来的一系列不合理认定[2]。

上述“回归贿赂的本质”的观点，也得到了学界较为广泛的支持。具体来说，学界普遍认为商业贿赂的本质是职务利益交换，并非利益引诱交易，是行贿人通过给予受贿人好处，收买可以影响交易的作为“他人”职员或代理人的受贿人，进而要求受贿人出卖“他人”的利益[3]。因此从受贿人角度再看，不是任何人都能成为受贿人。一方面，受贿人只有具有特殊身份的人才能做到，其必须具有管理事务的权力或影响力，这样其才能给予行贿方实惠。另一方面，受贿人所管理的事务应是“他人”的事务，因为理性管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖，故受贿人只能是对交易有决定权、执行权及影响力的代理人[4]。鉴于此，学界普遍认为商业贿赂对象不应包含交易相对方。

此外，为更好理解市监总局所述的“禁止泛商业贿赂化，矫正过去由于规定不合理带来的执法上的困难”的出发点，我们以上海2017年（即2017年版本施行的前一年，1993年版本施行的最后一年）的商业贿赂行政处罚案件为样本[5]，发现执法机关基于1993年版本的规定：（1）认为商业贿赂的实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成1993年版本下禁止的商业贿赂[6]。（2）认为厂家或总代理商对下级经销商的返利等激励措施[7]、供应商通过其他名义给予交易相对方折扣因此也构成商业贿赂。总结而言，在以“不正当的利益引诱”观点为核心的执法实践中，执法部门常被诟病过于严格，将商业贿赂“泛化”，甚至妨碍了正常的商业创新与商业竞争[8]。

（二）第二次修订（2022年草案对2017年版本的修订）

2022年草案第八条约定，经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：“（一）交易相对方或者其工作人员；…”。

对于2022年草案将交易相对方重新纳入商业贿赂对象的改动，我们尚未通过公开渠道查询到市监总局等有关部门对此的说明，但通过公开检索，发现一般认为存在以下考量。

自2017年版本修订以来，因特定情形下受贿方拥有交易相对方的身份，执法机关对此类商业贿赂会遇上一定程度的法律适用困境。以医药行业这一商业贿赂行政执法的重点领域[9]举例，医院等医疗机构与医疗产品销售方形成交易关系，如存在接受销售方捆绑销售耗材以换取免费使用医疗产品销售方投放的设备的行为，则该行为影响其他同类产品或服务经营者的公平竞争，具有商业贿赂的特征。但在这种情况下，因医院作为交易相对方原则上不属于2017年版本下商业贿赂对象，医院作为交易相对方的身份对此类商业贿赂的执法造成了法律适用困境。

执法机关为避免仅因医院作为交易相对方而不处罚其收受免费医疗设备的商业贿赂行为，往往会采用“穿透原则”（具体论述见下文二、/（一）部分），穿透至终端患者，认为终端患者是医疗产品和服务的费用实际负担主体，因此终端患者是交易相对方，医疗机构虽为形式上的交易相对方，实为2017年版本约定的“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”或“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，进而构成商业贿赂对象。

部分执法机关则采取了笼统适用2017年版本第七条第一款的作法，不具体论证受贿方具体是属于第七条第一款下的哪一类的受贿方。例如，在上海市金山区市场监督管理局2019年处理的一起商业贿赂行政处罚案中，当事人在向某医院销售医疗器械过程中，额外以“治疗费（急诊）”的名义向医院支付了名为“消毒费”的行为构成商业贿赂，行政处罚决定书仅载明当事人违反2019年版本第七条第一款，而未具体论述适用哪类情形[10]。

另一方面，呼应实际执法的需求，诸如《药品管理法（2019修订）》也已经直接规制向交易相对方行贿的行为（具体论述见下文二、/（二）部分）。《反不正当竞争法》是否需要呼应前述行业立法保持统一，也存在讨论空间。

二、实务操作空间

2022年草案重新将交易相对方纳入商业贿赂受贿方的修订最终能否保留，仍不确定。但值得注意的是，如上述提到的，即使2022年草案有关修订未被通过，实务中将向交易相对方输送不当利益的行为视为商业贿赂进行处理，也依旧存在操作空间。

（一）穿透原则的适用

如上文所述，执法机关会适用穿透原则解决向交易相对方行贿的法律适用困境。穿透原则在商业贿赂语境下，是指执法机关不仅仅根据合同关系确定交易双方，也会分析实际交易的双方。穿透原则通常被适用于医药或教育领域，执法机关会将医疗机构或学校这类合同形式上的交易相对方视为2017年版本第七条第一款第二项中约定的“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”或第三项约定的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，进而被认定为受贿方。

举例来说，学校与校服供应商签订校服购买合同，在穿透原则下，执法机关认为学校受全体学生委托行事，因此并不是实质的交易相对方。交易的真正双方是供应商和学生，交易相对方是学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，学校应被视为2017年版本下的“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”或“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，向其行贿进而构成商业贿赂[11]。

（二）特定领域中禁止向交易相对方行贿的相关规定

如前所述，虽然2017年版本未将交易相对方纳入反不正当竞争法语境下商业贿赂的受贿方范围，但目前特定行业比如医药领域中已有相关规定禁止向交易相对方行贿。

根据《药品管理法（2019修订）》第八十八条第一款，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。该款虽未直接使用“交易相对方”的表述，但明确禁止医疗机构收受贿赂的行为。从行政执法案例来看，执法机关也以该款作为处罚医院等医疗机构收受供应商回扣等不正当利益行为的处罚依据。例如，执法机关认为医院利用其对患者的影响力推荐患者从医院制剂配制单位网络平台上购买医院制剂，并收取该单位相应费用的行为[12]、医院以其他收入等名义收受供应商回扣让利的行为[13]违反了前述第八十八条第一款，属于违规收受商业贿赂。

综上所述，我们建议密切关注2022年草案的立法状态。如果最终修订将交易相对方重新纳入商业贿赂的受贿方范围，预计仍将对企业与合作伙伴、经销商、客户等相关方之间的安排产生相当程度的影响。但即便2022年草案有关修订未被通过，也建议企业客户留意实务中将向交易相对方输送不当利益的行为视为商业贿赂处理的可行性，评估商业模式的合规风险。

注释：

[1] 请见：http://scjg.zaozhuang.gov.cn/zwgk/zcjd/201712/t20171225_189905.html

[2] 请见：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/12jcwh/2017-11/22/content_2032506.htm

[3] 请见：李剑《反思“雪花”啤酒案：商业贿赂本质的误读》，《上海财经大学学报》2009年第3期。

[4] 请见：何茂斌《新反不正当竞争法的变化及其对执法实践的影响| 附反法新旧条款对比》，收录于威科先行法律信息库“专业文章”一栏中。

[5] 我们以“反不正当竞争法”及“商业贿赂”为关键词，并限定检索区域为“上海”、案件时间为“2017年”，在威科先行数据（https://law.wkinfo.com.cn/）进行检索，共检索到68起行政处罚案件。

[6] 请见：沪监管浦字〔2017〕第150201714206号的行政处罚决定书。其他类似的违法性评价包括：上海闵市监案处字〔2017〕第120201622311号、静市监案处字〔2017〕第060201710989号、静市监案处字〔2017〕第060201711180号、静市监案处字〔2017〕第060201711308号、沪工商检处字〔2017〕第320201710073号的行政处罚决定书。

[7] 请见：闵市监案处字〔2017〕第120201622311号、静市监案处字〔2017〕第060201710989号、虹市监案处字〔2017〕第090201610362号、静市监案处字〔2017〕第060201711308号、虹市监案处字〔2017〕第090201610365号的行政处罚决定书。

[8] 请见：https://mp.weixin.qq.com/s/s_mTl9kSGAlay_2m0cYYEA

[9] 请见：https://www.sohu.com/a/655122453_121123752

[10] 请见：沪市监金处字〔2019〕第282019002703号的行政处罚决定书

[11] 请见：http://www.ale.gov.cn/publicity_zcyjs/wjjd39/21202

[12] 请见：甬市监处罚〔2021〕79号的行政处罚决定书。

[13] 请见：萍市监处〔2020〕25号的行政处罚决定书。