私募基金迎里程碑式立法——《私募投资基金监督管理条例》解析

2023年7月9日，《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《监管条例》”）由国务院对外正式发布，自2023年9月1日起施行。《监管条例》是我国私募投资基金行业首部行政法规，具有“里程碑”式的意义。司法部、中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）负责人在就《监管条例》有关问题回答记者提问时亦强调，《监管条例》的出台有利于进一步完善私募基金法规体系，促进私募基金行业健康发展。

一、“十年磨一剑” 《监管条例》终落地

承载着私募基金行业的关注与期盼，《监管条例》自初稿成型至正式落地历经了近十个年头：

《监管条例》初稿最早形成于2013年，当时私募基金行业尚属于“小众行业”，在基金规模和从业人员数量上远不如今日。困于私募行业起步较晚、发展不够成熟、监管经验匮乏，加之学术界与实务界在私募基金行业的概念界定、立法技术等基本要素层面亦存在诸多争议，《监管条例》的立法进程面临了一定困境。
2013年，中央编办发布《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央编办发[2013]22号）一文，将创业投资基金、私募股权基金和私募证券投资基金的监督管理职责划分至证监会。随后证监会于2014年8月21日出台了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）。《暂行办法》作为私募投资基金行业的指导性规定近十年来发挥着重要作用，但受限于其部门规章的属性，未能实现统一监管口径、消除各部门监管分歧的效果，私募基金行业仍期盼《监管条例》出台以解决该问题。
自2013年初稿成型后，经征求相关部委意见，《监管条例》历经数次修改与调整，直到2017年8月30日对外正式发布征求意见稿，但由于立法层面与行业实践仍难达成共识等多方原因，征求意见稿发布后迟迟未有进一步动作。
2023年6月16日，国务院常务会议审议通过《监管条例》（草案）；7月3日，国务院总理李强签署第762号国务院令，正式公布《监管条例》。

《监管条例》的里程碑意义，在于其填补了私募基金行业监管规则中上位法的空白。此前，私募基金监管主要依托于《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）、《暂行办法》及中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的行业自律规则、问答、指引、须知、案例公示等，监管规则缺乏统一明确的上位法规制。《证券投资基金法》在效力层级上虽为法律，但其主要规制的是公募及私募证券投资基金，未将私募股权投资基金和私募创业投资基金系统性纳入监管范畴。《监管条例》出台后，明确将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募基金均纳入适用范围，解决了私募基金上位法依据不足的问题，其强制性效力使得其能够对现有各层级规则实现“统领”及完善。

二、《监管条例》主要条款解读

为规范私募基金行业发展，《监管条例》主要从突出对关键主体的监管要求、全面规范资金募集和备案要求、规范投资业务活动、明确市场化退出机制及丰富事中事后监管手段，加大违法违规行为惩处力度等方面进行了规定。我们理解，《监管条例》主要内容系对已有规则的提炼及强化，本文仅从中选取主要条款予以解读：

（一）适用范围

《监管条例》第二条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。

该条明确将契约型（即第二条中所指“投资基金”）、公司制及合伙制三种常见的私募基金组织形式纳入适用范围。

（二）差异化监管理念

《监管条例》第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。

该条意在针对不同类型私募基金管理人及私募基金的特性，对其采取差异化的监督管理措施，与证监会、基金业协会近年来的监管导向和《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《登记备案办法》”）中体现的“分类管理、扶优限劣”的原则具有一致性。此前证监会、基金业协会已基本实现对私募股权投资基金、创业投资基金、证券投资基金等不同类型私募基金的分类监管，后续如何结合管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况等因素对私募基金管理人进行差异化监督管理，有待监管机关通过出台细则等进一步明释。

（三）实质管理基金的普通合伙人需参照管理人相关规定

《监管条例》第七条规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

对本条规定的理解目前存在不同认识和一定争议，一种是管理人与普通合伙人相分离的合伙制私募基金架构未来是否继续可行将存疑；另一种解读是本条主要目的仍为限制市场上“借通道”类业务。《监管条例》中的表述亦存在不明之处，有待后续监管层面根据《监管条例》修订下位规则时予以明确：一为“管理”一词的界限与范围如何界定；二为普通合伙人是指合伙制基金中“其中一名普通合伙人”还是“全体普通合伙人”，如仅指“其中一名普通合伙人”，则对市场上常见的双GP架构无直接影响，如指“全部普通合伙人”，则将导致双GP合伙型基金的两家GP主体均要求有管理人资质的情况，这可能与目前政策不允许一家私募基金由两家管理人管理的政策存在冲突。我们倾向于前一种理解，即双GP架构的合伙型私募基金中，仅承担私募基金管理人职责的普通合伙人需适用《监管条例》中关于私募基金管理人的规定。关于本条的具体实施适用情况，仍有待实践进一步观察。

（四）私募基金管理人的法定职责

《监管条例》第十一条规定，私募基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理私募基金备案；（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

该条首先在行政法规层面对私募基金管理人的法定职责予以明确，其次明确了私募基金管理人以自身名义代表契约型私募基金实施法律行为的法定权利与义务，意在破解契约型基金作为非独立民事主体难以保障自身权益的难题。《监管条例》第二十一条进一步做了契约型基金“显名化”的规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。目前深圳已率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点，允许契约型私募基金以“私募基金管理人名称”（备注：代表“契约型私募基金产品名称”）的形式登记为标的企业股东或合伙人，并予以公示。

（五）私募基金管理人的注销情形

《监管条例》第十四条规定，私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：（一）自行申请注销登记；（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（三）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；（四）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；（五）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；（六）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。

与《登记备案办法》相比，《监管条例》新增因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的注销情形，并对注销前基金财产及相关权利义务的处置作出了规定，但该规定较为原则，由于基金财产清算需要一定时间且合适的承继管理人短期内难寻，商业层面实现起来恐有难度，后续证监会、基金业协会是否会就该等机制明确程序、时限要求有待其进一步明确。

（六）募集主体

《监管条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。

《登记备案办法》第二十六条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，或者按照中国证监会的相关规定，委托具有基金销售业务资格的机构募集资金。与该条中管理人可自行募集也可以委托募集的口径相比，《监管条例》第十七条在文字层面上对委托募集持负面态度，但给监管机构另行规定留下了政策空间。实务中，由于此前《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》等监管规定的变化，市场上的“独立基金销售机构”已经不能进行私募股权基金的代销，但仍可代销私募证券投资基金。据此，监管层面代销相关规则是否仍将进行调整存在不确定性，《监管条例》实行后，监管机关是否对委托募集有进一步限制，以及相应规则对私募股权投资基金与私募证券投资基金在影响程度上的差异，尚待结合证监会后续可能出台/修订的相关规则进一步观察。

（七）投资范围

《监管条例》第二十四条规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

《监管条例》与《登记备案办法》规定的投资范围基本一致，但值得注意的是，《监管条例》在经营资金拆借、贷款等负面投资事项之外，特别强调了私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务，体现了化解地方政府债务的明确需求与政策导向。

（八）投资层级豁免

《监管条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

此前，实践中就私募基金是否适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）中嵌套层级不可超过两层的要求存在争议，此次《监管条例》则明确将其作为《资管新规》的适用主体，并在此基础上保留了一定灵活性，即允许符合国务院证券监督管理机构规定条件、将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金（即母基金）不计入投资层级。针对政府引导基金和创业投资基金，则继续适用先前已出台的投资层级豁免规则[1]，未于《监管条例》中再作详述。

（九）创投基金差异化监管

此次出台的《监管条例》共七章六十二条，其中专设第四章“关于创业投资基金的特别规定”（第三十五至第三十八条）体现对创业投资基金的差异化监管设计，内容覆盖创业投资基金的定义（与此前《登记备案办法》第四十五条的规定一致）、政策支持的基本方向与监管层面的职责分工、差异化监督管理、差异化自律管理的具体手段等。其中，国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施的区别于其他私募基金的差异化监督管理主要包括：（一）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；（二）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；（三）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。上述均体现了对创业投资基金的政策倾斜与“红利”。根据基金业协会对私募基金的分类，原则上投资未上市企业股权的私募基金均可按创业投资基金备案；与市场中惯常理解的PE、VC的分类存在差异。管理人在进行私募基金备案时，可根据实际情况判断是否属于创业投资基金；在可行的前提下，备案为创业投资基金将有利于获得监管政策方面的差异化安排。

（十）违规成本大幅提高

《监管条例》本次最突出的变化在于显著提高了私募基金行业相关主体的违规成本，一方面提升了监管机构行政执法的权限，另一方面针对各类违法违规情形设置了较为严格的行政处罚措施，私募基金行业违法违规低成本的时代将一去不复返。根据《监管条例》相关规定，行政处罚的对象覆盖广，包括私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构、私募基金管理人的股东、实控人、合伙人、私募基金管理人/托管人直接负责的主管人员和其他直接责任人员、私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构的从业人员等；行政处罚的力度大，以私募基金管理人未按照《监管条例》第十三条持续合规为例，轻则责令改正，拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。此外，如私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，则处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。大幅提高的行政处罚责任和违规成本将有利于管理人加强自身的合规建设。

（十一）政府出资基金

《监管条例》第五条规定，国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

根据该条，政府资金发起设立或者参股的私募基金由于其国资属性，应主要适用于已有的《政府投资基金暂行管理办法》、《政府出资产业投资基金管理暂行办法》等规则。

（十二）外资私募基金管理人及境外机构募资相关要求

《监管条例》第六十一条规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。

境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。

私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。

针对第六十一条之规定，我们理解：1）外商投资私募基金管理人由于受到《中华人民共和国外商投资法》等规则的限制，需由相关部门在外商投资监管的语境下结合《监管条例》规定另行制定规则约束，该条原则上系针对外资私募证券投资基金管理人，后续如有相应外商投资私募基金管理人的管理办法出台，明确私募股权投资基金管理人也应适用，则私募股权投资基金管理人同时适用；2）第六十一条第二款主要禁止的是境外机构向境内投资者的“直接”募集行为，该等未经监管机构批准直接向境内投资者募资的行为属于违法，但我们理解不影响境外机构通过取得QDLP试点资质后在境内从事募资并进行境外投资的合规性；3）私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定，《监管条例》在此层面上并未提出新的要求。

三、小结

综上所述，《监管条例》作为已有规则的提炼及完善，并未实质改变私募投资基金领域现有的监管格局，而是对现有规则进行“统领”与强化，弥补了私募基金监管规则中上位法的空白。自《监管条例》于2023年9月1日实施开始，私募基金行业将进入新的合规时代，届时私募基金管理人与私募基金将面临着更高的准入门槛、更严格的监管要求与更严重的处罚责任，因此，为迎接新规则带来的挑战，私募基金管理人、私募基金及相关行业主体应结合《监管新规》等规则要求主动对自身合规情况进行自查与完善，以避免在新规施行之初陷入高额罚款责任的“泥淖”。

注释：

[1] 即《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》。