行政合规的概念及其可能路径_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

近年来，“刑事合规”以及企业合规的“刑法激励机制”问题，引起了理论界和实务界的普遍关注。相比之下，在行政监管领域引入企业合规治理仍处于少部分监管部门时断时续的零星探索阶段。2021年12月15日，司法部办公厅发布《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》（司办通〔2021〕98号，下称“《通知》”）。《通知》提出，要聚焦重点难点，推动公司律师全面参与企业合规管理工作，而企业合规管理包括企业治理合规管理、刑事合规管理、行政合规管理、海外合规管理、反垄断合规管理和知识产权合规管理六个方面的内容。其中，行政合规这个概念系首次在国家行政规范性文件层面被提出。

《通知》明确企业合规工作要着力做好行政合规管理，实际上提高了对企业的合规要求。那么，行政合规究竟是什么？行政合规的激励机制又是什么？行政合规将会如何发展？本文将尝试对上述问题进行回答。

一、行政合规的概念

近年来，我国积极加强在企业合规管理方面的立法和执法。《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）和《中华人民共和国食品安全法》（下称“《食品安全法》”）等一系列法律的修订，明确了企业的合规管理义务。同时，行政监管部门在加大执法力度、查处一系列大案和要案的同时，也对企业提出了加强合规管理的要求。例如，在“某平台滥用市场支配地位行政处罚案”中，一方面，考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，市场监管总局对当事人减轻处罚，即处以其2019年度中国境内销售额4%的罚款；另一方面，市场监管总局在作出处罚决定的同时制作了《行政指导书》，要求当事人从严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、保护消费者权益等方面进行全面整改，依法合规经营。

从文义上看，企业合规具有“遵循法律规定”或“遵守规则”的含义。而通过前述的立法与执法活动，我们可以梳理出企业合规三个方面的基本含义：一是从积极的层面来看，企业合规是指企业在经营过程中要遵守法律规定或规则，并督促员工、第三方以及其他商业合作伙伴依法依规进行经营活动；二是从消极的层面来看，企业合规是指企业为规避或减轻合规风险及违法违规经营而可能受到的行政责任、刑事责任而采取的一种公司治理方式；三是从外部激励机制来看，为鼓励企业积极建立合规管理制度，国家立法和执法机关将企业合规作为宽大行政处理和刑事处理的重要依据。

企业合规作为一种公司治理方式，其关键在于合规管理制度能否落地。而合规管理制度的落地，除了需要在制度制定与执行两个层面下功夫，还需要有相应的外部激励机制。这种外部激励机制主要是来自行政法和刑法上的激励机制，即企业建立了合规管理制度并将其落地，可以得到行政监管部门的宽大行政处理或者受到较为宽大的刑事处理。以宽大行政处理为例，对于已经建立并执行合规管理制度的违法企业，行政监管部门可以通过与企业达成行政和解协议等方式，对企业减轻或者免除行政处罚。

分析至此，行政合规这一概念的含义也就呼之欲出了：从企业的角度来看，行政合规是指企业为了避免因违反法律法规规章和有关政策规定等而受到行政处罚，而有针对性地制定合规管理制度并执行，同时争取在行政调查时从轻、减轻甚至不予行政处罚的管理机制。从行政监管部门的角度来看，行政合规是通过以企业制定并实施合规管理制度换取宽大行政处理，从而督促企业自我整改、自我监管的执法方式。

二、行政合规的激励机制

行政法上的激励机制是行政合规的应有之义。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“新《行政处罚法》”或“新法”）实施后，现行法律框架下行政合规的激励机制主要体现在以下两个方面：作为宽大行政处理依据的行政合规和作为行政和解条件的行政合规。

（一）作为宽大行政处理依据的行政合规

1.作为从轻、减轻行政处罚依据的行政合规

新《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”与修订前相比，新《行政处罚法》增加了受他人诱骗实施违法行为、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为这两个应当从轻、减轻行政处罚的法定情形。

其中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现” 具有一定的合规激励因素。“主动消除或者减轻违法行为危害后果”在实践中包含堵塞制度漏洞、消除管理隐患和预防违法违规行为再次发生的因素，属于合规风险识别与控制的范畴；“供述”与“配合”则包含合规检查、合规风险应对的因素。也就是说，合规管理制度的建立与执行有利于企业在面对行政调查时主张符合新《行政处罚法》第三十二条规定的从轻、减轻的情形，进而争取从轻、减轻处罚。

除上述规定中明确的应当从轻、减轻行政处罚的法定情形外，在特定的监管领域还有一些可以从轻、减轻行政处罚的事由。例如，《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”根据上述规定，经营者主动向反垄断执法机构提供对于查处反垄断案件有较大证明力的证据，反垄断执法机构可以根据经营者所提供证据的证明力大小，决定对该经营者减轻或者免除处罚的程度。再如，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）、《上海市卫生健康行政处罚裁量适用办法》（沪卫规〔2022〕3号）等行政规范性文件亦规定了可以从轻或减轻行政处罚的情形。

2.作为免于行政处罚依据的行政合规

新《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”根据上述规定，法定不予行政处罚的情形有三种，具体包括：第一，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；第二，初次违法且危害后果轻微并及时改正；第三，当事人有证据足以证明没有主观过错，法律、行政法规另有规定的除外。新修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第42号）第二十条更是将上述三种情形规定为可以不予立案的情形。与修订前相比，新《行政处罚法》增加了首违不罚、无主观过错不罚这两种不予处罚的情形，系基于监管目的而对行政处罚法定原则的调整，是过罚相当原则、惩罚与教育相结合原则的综合体现。

上述三种不予行政处罚的法定情形中，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”包含着较多的“合规激励”的因素。关于主观过错是否属于行政处罚的构成要件，实践中存在分歧，法律适用不尽统一。新《行政处罚法》采取了“普遍过错推定+单行法补充”的立法模式，最大限度地凝聚了理论和实务的共识。虽然“没有主观过错”的审查标准、“足以证明”的证明程度等问题未进一步明确，但已有观点认为是否建立合规体系是判断是否具有主观过错的重要保障之一，“企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失。”

同时，地方亦有对“没有主观过错”予以界定的立法尝试。例如，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》（赣市监规〔2021〕3号）第二条第（三）项规定，当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。再如，《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》（苏市监规〔2021〕6号）第十条规定，当事人是否存在主观过错，可以结合当事人是否履行了法定的生产经营责任、当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权等因素综合认定。因此，对企业而言，除法律、行政法规另有规定外，企业可以结合自身经营活动中存在的行政违法风险点，建立相应的合规管理制度并严格执行，是面临行政处罚时证明自己没有主观过错进而争取不予处罚的重要基础。

此外，在一些特定的行政监管领域中，亦有类似规定。例如，《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”根据上述规定，经营者履行了法律、法规、规章规定的进货查验等合规义务，并能如实说明其进货来源的，可以免于行政处罚。

再如，《反不正当竞争法》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”根据原国家工商总局的解读，“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。

（二）作为行政和解条件的行政合规

随着行政监管模式的转型，行政和解日益成为一种重要的行政监管方式。中国证监会在证券期货执法领域率先引入行政和解协议制度。2015年2月17日，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》（中国证券监督管理委员会令第114号），首次在证券期货违法案件中试点行政和解制度。2020年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）正式实施，证券期货违法行为行政和解制度结束了长达5年的试点阶段，正式成为我国证券监管部门对证券期货违法行为进行监管的法定措施，这也标志着行政和解制度被正式确立在我国行政法律之中。

根据《证券法》的授权，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（下称“《实施办法》”）于2021年10月26日发布，并于2022年1月1日实施。《实施办法》以行政法规的形式对《证券法》第一百七十一条规定的行政执法当事人承诺制度进行了细化。根据《实施办法》，证监会对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证监会认可，当事人履行承诺后证监会将终止案件调查。

此外，但是，需要注意的是，我国行政立法和执法一直奉行“职权法定”“行政权力不得自由处分”的理念，对于引入源自英美的行政和解协议制度一直比较谨慎，目前行政和解制度仅适用于证券期货监管领域和反垄断执法领域。

三、行政合规的可能路径

我国行政监管部门刚刚开始引入行政合规治理方式，尚缺少相关法律规定的支持。新《行政处罚法》仅增加了无过错不处罚的规定，既没有将合规作为不予行政处罚的法定依据，也没有将合规作为从轻、减轻处罚的法定情节。

但是，行政监管部门却出于实际监管的需要，对在行政监管领域引入行政合规机制这一问题进行了有益的探索。根据陈瑞华教授的梳理，我国已经初步形成了六种行政监管合规制度，即发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制与试行行政和解制度。其中，发布合规指引较为常见。例如，为帮助企业预防行政处罚，苏州市于2021年11月29日发布首批《企业行政合规指导清单》（下称“《清单》”），共计2974条。《清单》聚焦企业受到行政处罚的“高频”违法行为，根据违法行为出现频率、处罚程度设定相应风险等级，每个合规事项均详细阐述常见违法行为表现、法律依据及违法责任、合规建议、指导部门等内容，将行政指导融入涉企行政执法中，引导企业排查风险，指导企业合规经营。

可以看到，一方面，随着经济社会的快速发展，行政法律关系呈现出多元性、复杂性，传统行政监管手段的制度不足逐渐凸显，而在行政监管领域引入行政合规机制，给行政相对人设定防范相关风险的法律义务，更有利于从源头上避免行政违法行为的产生。另一方面，新《行政处罚法》虽未明确将合规作为不予行政处罚或从轻、减轻行政处罚的依据，但新法关于无主观过错不予处罚等规定实际上为后续将合规纳入行政处罚预留了空间。因此，我们认为，无论是从制度设计上还是实际需要上，在行政监管领域引入行政合规机制，已经是势在必行。

结合前述分析，我们认为，行政合规的可能路径如下：

首先，在行政合规的宽大处理机制方面，目前一些分散的相关规定有必要逐步整合成一种普遍的、系统的合规激励机制。例如，在未来的《行政处罚法》修法或者各部门、各地方的立法中，企业建立较为完善的行政合规管理体系并得到执行的，应当被认定为“没有主观过错”；同时，还应当将企业建立行政合规管理制度作为法定的从轻、减轻处罚情节。

其次，在行政和解制度的完善方面，有必要将适用范围从证券期货监管领域和反垄断执法领域扩展到整个行政监管领域，尤其是市场监管、金融监管、生态环境保护等领域，使其被确立为一种普遍的行政合规激励机制。实际上，《中国人民银行行政处罚程序规定(修订征求意见稿)》第二十九条即在尝试将行政和解制度引入金融监管领域。在具体的制度设计上，可以参考检察机关推行的合规不起诉改革经验，将诸如合规考察期、合规验收等方面的制度加以明确，使得真正意义上的行政和解制度得以确立。