一、问题缘起

改革开放以来,通过招商引资,政府和企业被紧密联系,但政府治理以公共利益为基点,企业经营以盈利为追求,当二者发生冲突时便会引发纠纷,而法院也因此被纳入招商引资这一地方经济治理的重要场域。近年来,随着地方招商引资力度的不断加大,围绕其产生的行政诉讼无论在数量上还是烈度上均有明显增加,对法院参与地方经济治理带来了越发严重的挑战,同时亦引发对此类纠纷中法院角色的探讨。

梳理既有研究,一类着眼于“审查困境—审查技术”,如针对招商引资协议的司法审查提出六类无效认定情形以及解除协议的优益权行使方法,(1)另一类则侧重“整体法治—角色转型”,如观察法院在参与以招商引资为代表的地方经济治理中的价值,如探讨司法如何促进营商环境建设,间接推动经济发展等。(2)上述两种研究均局部展现了法院对招商引资的态度,但前者“就事论事”,重在具体审查技术的教义化探讨与完善,无法结构性地解决问题,后者则未能关注法院“以审判为中心”的运作机制,缺乏具体问题意识。由此,现有研究的核心症结在于未能通过提取覆盖招商引资全类型的审查“公因式”,进而在经济治理背景下释明审查背后的问题机理,最终实现招商引资的全流程司法规制。本文将“审查困境”与“角色转型”相结合,从司法审查的具体运作困境出发,落脚于法院整体角色转型。在536份裁判文书的基础上,梳理地方法院在审查中向地方政府的“三次倾斜”,并从“审查机构能力”“司法地方保护主义”“避险式行为逻辑”等外部视角,对地方法院“倾斜”态度及背后动因进行反思。最后结合当前“诉源治理”背景提出,法院应更深彻地实现从审查者到治理者的角色转型,通过司法审判流程的“商谈化”转型,实现对经济治理的精准参与。

二、招商引资审查结构的实证考察:法院的三次“倾斜”

(一)招商引资纠纷的基本结构与整体态势

本文以“中国裁判文书网”“聚法案例库”为样本库,以“招商引资”为关键词检索“法院认为”部分,剔除形式重复案件与不涉及案件实质争议等样本后,截至2021年12月31日共得到样本1372件。实践中招商引资(3)基本以政府在土地、资金等方面做出某些承诺换取企业在本地投资,因此“承诺”本身构成了招商引资争议的焦点,即使是被样本库统计为“不履行法定职责”等类型的案件,实质上亦为承诺相关争议。“承诺”最主要的载体是行政承诺以及行政协议,二者在争议结构上均指向实定法与政府规制意图各自塑造的法秩序冲突,具有共通性,以行政协议的相关规定审查行政承诺有其适用逻辑。(4)因此笔者选择“行政协议”与“行政承(允)诺”作为案由筛选研究样本,最终得到分析样本536件。

所谓实定法塑造的法秩序,即在依法行政原则下,法律法规等实定法对政府行为设定了义务,争议中的政府往往以此作为自己背弃承诺的抗辩理由,如“逸景营地项目虽然是资兴市人民政府招商引资项目,但……也必须依法进行,未批先建行为既违法也违反《招商引资协议》的约定”(5)。所谓规制意图塑造的法秩序,即行政机关做出某种旨在发生法律后果的意思表示,最终形成相对方在具体个案中所享有的权利、承担的义务。(6)虽然存在《土地管理法》等上位法,但政企形成具体关系却有赖行政机关的带有规制意图的意思表示,由此构成政企招商引资法律关系的基本前提。协议案件中,政企共同塑造了一个“合意”的法秩序,企业基于对法秩序的信赖后续投资,而坚守规制意图生成的法秩序的权利义务,也是纠纷中企业的核心诉求。如某些案例中,企业试图以“政府认可该手段”为由,使其未办理采矿权证便投入生产的行为合法化。(7)实践中,受短期经济利益、片面政绩观等要素影响,行政机关规制意图可能与法规范要求产生偏差,而企业则被动成为偏差承受者。

观察政企纠纷的整体样态:在536份样本中,企业在328份裁判文书中援引承诺作为其权利基础,仅在132件案件中获得了胜诉;政府在300份裁判文书中援引承诺,除少数案件外,基本上是对企业诉求的回应,其胜诉率约为91%。由此,从宏观论,企业援引频率高,胜诉率低;企业援引时行政机关一般也会援引,行政机关援引时胜诉率较高;而法院一般不会主动援引,更多是将招商引资作为审查背景。整体论,法官对于此类案件审查热情并不高,这在某种程度上也预示了其在招商引资司法审查中的态度。而当我们将视线投射到更微观领域,除了援引上的消极外,法院在“审查—判决”的过程中亦存在对政府明显的态度倾斜,从而对承诺性质认定、审查程序以及最终裁判结果产生直接影响。

(二)性质认定:基于“无视与无效”筛选审查基础

基于招商引资需要,地方政府以各种形式对企业做出承诺换取企业投资,这些承载着企业预期的承诺因此成为争议对象,故法院首先需要明确政府做出的政策性表态是具备法律行为属性的“承诺”,进而将其作为后续审查行为合法性的基础。如有法院表示:“郎溪县人民政府仅是在之前向起诉人易春公司作出同意项目落户的意思表示,该招商引资的意思表示行为不具备行政行为特征。”(8)由此直接否定承诺的法律行为属性,自然无探讨履行性的必要。但本文样本中,法院在近三分之一的案件中却呈现一种“无视”态度,即不愿意触碰承诺本身的合法性或有效性,而直接引入其他规范,典型如“东正锰业有限责任公司诉岑巩县人民政府不履行法定职责案”中,虽然企业主张“岑巩县人民政府提供七里冲渣场给该公司堆存电解锰渣是为履行对招商引资企业的承诺”,但法院并未对上述“承诺”加以回应,直接以《固体废物污染环境防治法》《环境保护法》认定,企业应对自身产生的工业固体废物负责,(政府)负有修建符合堆放电解锰渣的Ⅱ类标准工业废渣场的法定职责没有法律依据。(9)即使愿意直面承诺,地方法院除适用前述“不成立承诺”的逻辑,常引入行政行为(协议)无效理论,从根本上否定政策性表态的基础地位。如最高人民法院曾表示:“《合同书》中关于土地出让条款的规定,因原海洋管委会没有审查、批准用地的法定职责,该部分约定应属无效。”(10)考虑到确认协议有效后,司法审查的重心才转移到合约性审查,(11)因此最高人民法院实际上已以“无效”排除了该协议作为履行依据的可能。由此,行政行为(协议)的无效要件成为法院将招商引资承诺排除的“过滤器”。颇为吊诡的是,无效行政行为对任何人都无约束力,(12)通常用以保护相对人合法权益,在此却成为法院的“第一次倾斜”,使企业失去了主张履行性的探讨空间。

(三)审查程序:借助合法性否定履行可能性

被认定不存在“明显且重大违法”的承诺可作为后续审查基础,但在审查环节,仍有约14.7%的法院选择不审查政府行为,而以“证据不足”为由直接否定诉求。如认为,(企业认为)其系招商引资项目……(但其)未提供证据证实该意见……不能证明建设行为合法性。(13)虽然针对承诺等行为,一般违法情况下无论是基于《行政诉讼法》确认违法判决制度,还是信赖保护原则要求,承诺本身的合法性争议都不是阻碍承诺实际履行的必然理由。(14)但合法性与有效性的关系则成为新的技术性法律阻碍,本文样本中不少法院以合法性为由否定了履行可能性。如“温泉公司与城口镇政府招商引资纠纷案”中,法院虽然认可企业的正当利益应予保护,有关损失由各方根据过错程度分担,但仍表示“违法的行政协议条款固然不能继续履行”(15)。更值得注意的是,有些法院虽然承认合法与有效的切分,也认可信赖保护等原则,但仍会提出更高标准否定企业主张,如有法院引入“明知违法”标准,认为“作为拟办企业的负责人,对自己所申办的企业需要办理哪些证照,获取哪些合法手续是知道的,但兴达煤矿不是待办完相关手续后再开工,而是采取边投资边办矿的方式,自己的这一错误行为不具有合法性”(16)。面对合法与有效的切分,进而带来违法与履行可能性的争议时,地方法院并不缺少支持企业诉求的技术化解释工具,但地方法院明显呈现出对政府一方的倾斜态度,使得司法判决反而成为政府的合法性背书。

(四)裁判结果:“形式化”胜诉判决和财产补偿替代实际履行

需要承认的是,即使经过性质认定和审查程序的“过滤”,仍然有超3成样本中的企业诉求得到全部或部分支持,这也与地方法院人财物省级统管能够提高企业在行政诉讼案件中胜诉率的实证研究形成对合,(17)也说明即使存在诸多限制,行政诉讼“保护合法权益”功能依然在实际影响着审判活动的具体运作。但值得警惕的是,当我们转向微观层面,会发现企业获得的权利保护强度已经在两个方向被消解。

一是相对人虽获得形式上的胜诉判决,但无法通过诉讼得到实质性的实体权利保障。具体而言,企业胜诉获得的“权益”分为三种:第一,程序性权利,如法院认定政府有义务答复企业申请,但答复方式包含“书面告知申请人不予登记的理由”,显然,这种对“答复请求权”的认可并不能使企业获得期待的实体权益。(18)第二,实体性权利保护请求权的它案实现。此种“权益”可能认可了信赖保护和结果除去等请求权基础,能使企业基于此提出赔偿请求等,(19)却只能在后续可能的赔偿判决中得到支持,但后案胜负并不一定由本案决定。第三,在认可权益保护基础上由政府具体决定权利实现程度,如“富华水电有限公司诉湖南省人民政府等行政补偿案”中,法院虽认为“应按照尊重历史、照顾现实的处理原则,对行政相对人的信赖利益予以适度保护的认定本院予以支持”,但其将“适度”认定的裁量权返还给政府。(20)上述裁判逻辑呈现出地方法院非常强烈的“推案”倾向,即仅希望本案裁判终结,将诉讼“送”出法院,留待他案解决,而非在本案中解决实体性的权益纠纷。

二是企业在此得到的是现实的金钱补偿,其通过承诺或协议获得的土地等既得优惠无法延续。这种案件背后一般蕴含着重大公共利益,这种公共利益促使行政机关必须否定前述表态,而法院也不能认定此种“否定”违法,只能给予企业金钱补偿。如“浙临公交有限责任公司诉安徽省绩溪县人民政府行政决定案”中,面对“绩溪县公交运营体制改革”,法院虽认可“招商引资”与“信赖利益保护”的双重正当性,但结果上只承认“浙临公司的投资损失应当给予公平合理的补偿”。(21)

三、“审查倾斜”的生成动因与解释

面对融合企业收益、经济发展和政府政绩等多种要素的招商引资纠纷,法院以“无视”与“无效”否定承诺的基础性质,以违法排除承诺可履行性,同时以补偿等判决结果弱化了胜诉判决的实效,由此形成了向政府一方倾斜的整体态势。而这种态势的产生也意味着法院审查逻辑受到复杂制度要素的影响。这些影响既来自传统思维下对司法审查能力限度,以及法院在地方治理结构中现实地位的认知,更源于法院作为现实利益考量的个体构成的组织体,面对上述两种因素所采取的“避险”逻辑。

(一)“机构能力”视角下的违法性认定障碍

面对法院对政府的倾斜态度,引入行政诉讼普遍存在的“机构能力不足”是传统解释视角下的当然选择。实践中,招商引资纠纷争点集中在政府未履行承诺的相应义务,如提供土地、办理审批等,而政府的抗辩理由集中于两点:政府方义务已履行或未履行具有正当性。(22)但作为传统意义上监督者的法院,试图越过上述任一阻点,都会面临违法性认定能力的障碍。

就未履行承诺义务而言,法定职责渊源包括行政机关本不具有的但基于行政允诺、行政协议而形成的职责,故其与不履行法定职责具有规则上的贯通性,但当前并无针对此类案件的实定法依据,且地方司法实践更未统一针对“是否存在法定职责”“履行法定职责是否可能”“是否实质履行法定职责”三个审判基准的审查强度。(23)法院虽然会审查程序和结果,但前者侧重行政机关履职是否违反法定程序或正当程序,后者则针对行政机关履职内容是否合法等,(24)上述审查基调更侧重形式“对照”,难以在实质层面形成统一标准。因此,面对履行争议的法院必须形成自身的判断标准以认定违法,但这种自设标准的后果实际上为行政机关课予双重效果:一是向社会公开评价地方政府在政治意义上未履行应尽义务,构成“新官不理旧官账”;二是在法律意义上构成未履行法定职责,应当履行或给予相应赔偿。以上两种效果涉及公开的政治性评价,以及财政、资源等分配考量。在缺乏明确法律规则情况下处理类似案件,对具有高度法条主义传统的基层法院挑战较大,加之判决结果涉及地方政府对资源的分配,法院单纯依靠自身规则创制与解释法律的机构能力,显然并不能充分应对。

与职责履行审查相比,期待法院对地方政府政策执行行为进行实质审查乃至否定不履行的正当性,则更超越法院机构能力范畴。诸多案例中,地方政府以土地出让,审批“绿色通道”等作为自身义务标的与外地企业讨论对价。此种关系中,义务履行与地方政府发展经济的利益高度一致,地方政府往往并无毁约动机,其义务不履行多源于外部政策要素的强势介入。以政府援引较多的抗辩理由“环保督查”为例。作为启动者,上级政府通过启动督查机制,能够在短期内提升问责压力,以牺牲治理裁量空间的方式强化下级政府在特定政策领域的执行力,但由于其难以对诸多下级政府分别设定灵活多样的目标要求及流程规则,本身必然倾向选择一定的“一刀切”控制标准。而作为被督查对象的下级政府,其目标偏好与运行规则均被上级高度限定,其通常会采取短期内集中行政资源对治理目标实施“运动式治理”,(25)在当下更演化出类似“环保军令状”的极端责任制形态。因此,在存在督查等要素的案件中,法院面对的其实是一种裁量幅度几乎被压缩至零的政策执行行为,而法院面对的也并非执行政策的地方政府,而是省级乃至中央决策,这种“下级法院审查高级别党委政府决策”的情况更非其能力所及。在无法要求地方政府履行义务的前提下,法院能力范畴内能够进行审查的对象必然转向补偿行为的合理性。

正如在针对著名的富勒原则的讨论中,桑斯坦等便承认,即使法律具有明确的内在道德要求,法院在裁决特定案件时也不应将自己的原则观点强加给行政决策者,(因为)后者必须权衡合法目标并在广泛的案件和项目中分配资源。(26)相对“相关问题立法已有明确表态”“抵触”等纯粹法律问题,法院具有的机构能力并不适宜对资源分配、科学和政策问题等进行判断,但招商引资纠纷两类核心争点,在审查层面要求法院对诸多政治和经济要素进行判断,而裁判结果更超越单纯法律后果,这些都戳中了法院机构能力的软肋。

(二)“司法地方保护主义”的传统归因与地方法院的“行政嵌入”

地方政府招引外地企业前来本地投资的基本结构,决定了此类政企纠纷不可避免地带有“主客矛盾”属性。因此机构能力之外,倾向保护本地主体的“司法地方保护主义”无疑是解释法院倾斜样态的另一传统注脚。在这一解释框架下,龙小宁等已发现,至少在民事一审中,原告与争议法院所在地一致将对其最终获得有利判决具有显著为正的影响。(27)而以本文样本论,当争议一方是行政机关时,这种地方保护的倾向似乎更为明显:法院在约三分之二的一审案件中全部或部分驳回了企业的诉讼请求。除却整体上偏重政府的高胜诉率,法院往往在审判中为政府部门否定承诺寻找更为宏大的理由,如“因国家安全等政策调整”“履行国家环保督查”等,从而强化地方政府的胜诉正当性。

事实上,所谓“司法地方保护主义”的核心并非“本地”法院保护“本地”政府,而是地方党政机关对司法地方化的不适当利用。(28)虽然人财物省级统管改革对消除这种不当影响具有显著作用,但其对法院的倾斜态度依然有相当大的解释力。首先,受传统观念、制度惯性和样本设计等多方面影响,部分地方仍实行“省地结合”“市州统管”与保留传统“分灶吃饭、分级保障”管理体制,未能彻底切断收支不脱钩的渠道,为司法地方保护留下体制性“缺口”。(29)其次,更为重要的是内生于治理结构的“地方法院行政嵌入”。

在《嵌入式法院》(Embedded Courts)一书中,吴贵亨(Kwai Hang Ng)与贺欣将法院在当代中国地方治理结构中的独特地位概括为“嵌入式法院”,其嵌入地方治理的方式包括行政嵌入(Administrative Embeddedness)、政治嵌入(Political Embeddedness)、社会嵌入(Social Embeddedness)以及经济嵌入(Economic Embeddedness)。其中,作为第一要素的“行政嵌入”解释价值尤其重要:包括法院在内的国家官僚机构,是在一个相互依赖和竞争的高度复杂的治理体系中共存,法院既是审级制度下的司法机关,也是地方党政体系下的治理机关,法院在决策过程中与政府其他部门具有高度的自我同一性。(30)因此地方政策议程与优先考虑事项会影响法院的司法决策,这导致基层法院难以对地方党委政府的各项“中心工作”进行有效评判。这种“行政嵌入”框架,也能更好地解释以下现象:地方法院会在涉及地方政府和国有企业的判决中采取“友好”态度来支持地方治理。(31)这种解释同样适用于招商引资纠纷中法院的选择逻辑。面对可能涉及环保督查等复杂原因的政企纠纷,法院不会简单适用法律规则,治理性的计算是司法决策过程中不可分割的一部分,法官在决定案件结果的过程中会评估各种选择的风险,以决定如何在“依法裁判”与“治理计算”间寻求平衡。在绩效考核,巡查督查等纵向制度压力下,法院以“行为无效理论”排除了对政府一方不利的承诺的基础地位,同时引入“合法性”否定“履行性”,以行政程序“司法化”补强合法性。由此,裁判说理与判决既判力相结合,成为法院应对外部治理压力的技术性工具,法院借助依法裁判顺畅“嵌入”地方招商引资的治理架构中。

综上,“司法地方保护主义”及其背后的“地方法院行政嵌入”理论能在相当程度阐释法院对政企招商引资纠纷的审查机理,但其解释力瑕疵也显而易见,即其相对忽视了任何组织都是由有着现实利益考量的个体构成的,法院行为动机绝非仅限口号或非理性情感。(32)因此。法院采取“倾斜政府”的审查策略,除客观治理结构的“不得”外,仍需从其作为相对独立的组织体自身出发,探求审查动力上的“意愿”。

(三)多元风险下法院的“避险”逻辑

指标考核背景下,“嵌入式法院”的结构性地位使地方法院在面对招商引资案件时面临政企之间的选择困境,集中体现便是“市场主体满意度”与“行政机关败诉率”的矛盾。一方面,当下评估体系中,以市场主体满意度为核心的指标已成为评价一地营商环境的重要标准,(33)更被不少法院作为司法系统服务法治化营商环境建设的正向指标。(34)另一方面, “败诉率”依然是法治政府评价的重要指标,一些地方更将“政府败诉率全省最低”作为法治政府建设的重要成果,地方政府也会选择府院联动专题会等方式降低败诉率。但两项指标的内在矛盾是:政府败诉率的降低以企业败诉率升高为对价,而以市场主体主观感受为基础的“满意度”评价,则会导致其对败诉判决的抵触。由此,法院在“优化营商环境”与“法治政府建设”的两套考评体系下,面临着“满意度”与“败诉率”的零和博弈。而上述审判活动的困境最终也将转化为法院在履职时面临的机构风险。

实践中,地方法院可能面临多元风险的冲击:一是司法责任制下的错案追究风险,即因故意违反法律法规的,或因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的责任。二是营商环境层面的舆情风险。一旦企业认为法院无法公正裁判政企纠纷,互联网环境下司法案件极易演化为舆情事件而脱离法院处置能力,引发政治性问责。三是治理结构下的机构协同风险。法院实施自身职能和参与社会治理都需要外部机构,尤其是行政分支的配合。事实上,对招商引资纠纷进行的审查本身孕育着机构自身的风险。审查技术层面,由于缺乏明确的规则指引,法院在规则与结果层面实质上均有较大的审理空间,作为实质上的规则创制者,法院更多情况下只能“独立”面对“满意度”与“败诉率”的矛盾,而不能得到立法体系带来的规则加成。在治理结构层面,“嵌入式法院”的解释逻辑虽将法院纳入地方治理的统一体,但并未在“责任承担”方面实现后果的共担。其他党政机构是否会因为法院的倾斜而加大协同力度尚缺乏有力证据;涉法舆情处置虽然强调“跨部门联动”,但“属地管理、分级负责”和“谁主管谁负责”原则导致涉事法院成为处置前端。更为重要的是,基于个案裁判建立的错案追究机制本身较为笼统,一些单位更将“当事人信访缠诉造成严重后果和不良社会影响”等外部影响作为问责标准,使得错案风险脱离法院掌控。

作为组织体,法院有其自身现实考量,而基于上述逻辑,如何“稳妥”且“低风险”处理招商引资纠纷就成为法官们不可回避的话题。我们发现,在样本案例中可发现模糊因果关系、转移视线等策略:如以合法性为由否定承诺与履行的因果关系等,再如法院以违法否定招商引资的有效性,但同时表示赔偿等问题可“另案处理”,从而将争议“推出”本案法院等。(35)此种表达固然有法院在审查深度与审查标的方面的技术性考量,但高发于拆迁、征收、投资等领域的“推案”现象,也彰显了法院在法律技术层面之外的“避险”的外部性考量。

人民法院在法治政府建设中承担着三重角色:监督者、支持者与助力者,(36)其中“监督行政机关依法行使职权”“保护公民、法人或者其他组织”的监督者定位受到更广泛的认可与期待。但当法院以监督者角色介入招商引资纠纷时,便会发现其以审判为核心的“监督”运作不但在技术层面缺乏有效规则,且不得不介入复杂的地方治理计算,单纯的合法性与合理性审查不足以对“依法行使职权”进行实质评判,企业即使胜诉也无法从根本上保护合法权益,反而可能对法院造成多元化的机构风险。由此,法院在整体上采取“向政府倾斜”态度,在某种程度上是“监督者”角色与以招商引资为代表的经济治理结构不相协调的产物,也预示着法院面对招商引资必然进行的角色转型。

四、地方经济治理中法院角色转型:从“裁判机关”到“治理枢纽”

随着当下对“诉源治理”的强调,法院以“纠纷解决”为渠道对地方经济治理具有了更多的介入空间和可能性。而相较一般行政争议案件,招商引资案件中地方政府与外地企业在相当程度上存在利益相向乃至一致性,这一特殊政企关系基础也为法院通过诉源治理,实现角色由“裁判机关”到“治理枢纽”转型,进而参与地方经济治理创造了有效场域。

(一)法院“通过招商引资诉源治理参与经济治理”的转型路径

虽然充分发挥司法职能,助推经济高质量发展已成为对地方司法的时代要求,但当下法院参与经济治理的普遍措施,如出台优化法治化营商环境政策,加强与政府部门的联动机制等都存在共性缺陷,即相当程度上脱离法院以审判为中心的核心职能,使其具有可替代性,无法真正展现法院对经济治理的特殊价值。同时,即使在优化营商环境的大背景下,法院也并非适宜介入经济治理的所有领域。因此围绕发挥审判职能实现“领域化”参与,以撬动经济治理全局依然是法院最好的选择。而对已发生的招商引资纠纷进行司法审查,以诉源治理的方式适当介入便为法院提供了一种“领域化”参与的路径。

事实上,法院以审判功能为基础参与经济治理相较其他主体具有特殊的优势,即具有合法性的供给能力。由于“诉源”治理不能以程序缩水、实体让步为代价“和稀泥”,更不能违反法律的禁止性规定换取纠纷解决。因此,真正的“诉源治理”必然要求各方共同契合的利益具备合法性依据,即在正式的规则框架内得到国家权威的认可,也要求化解主体必须具有供给合法性的制度能力。显然,在招商引资治理场域中,承担审判职能的法院最合适提供合法性解决方案。既判力理论下,法院作出的确定性和终局性判决具有普遍拘束力,争议双方在后诉中不得提出与前诉相矛盾的主张,其他相关国家政权组织更不得绕开、变相执行乃至否定该判决效力。(37)由此法院以裁判供给了权利确认和权利救济的程序性与制度性产品,同时提供了纠纷解决的权威性依据,在重建法定秩序的情况下塑造了新的契约秩序。而当下法院偏好以典型案例等形式将个案效果固定化,更放大了这种合法性的容纳能力。

正是基于这种独特的“合法解供给能力”,法院在特定领域对经济治理形成特有的参与路径,即“实效解”融入“合法解”,实现契合利益的合法化。招商引资纠纷政企双方围绕协议承诺产生的利益纠纷并非不可调和,相反在经济治理层面存在内在的契合点。地方政府以提供尽可能到位的服务和政策为前提吸引潜在投资者,企业借助政府扶持,在市场竞争中占据政策优势。本地政府和外地企业对履行承诺具有趋同的动机,而相当数量的政府违约并非出于本意。这种利益上的实质契合,也是诉源治理实质化解招商引资纠纷的基础。法院的价值便在于以规则的适用解释权与行政解释的审查权为这种“协调后的契合利益”寻求合法性的容纳空间。就前者而言,法院通过“合法性修辞”等方式解决了“无法可依”的规则困境,实现了规则的实质创制,形成全新的法秩序;(38)而后者则通过对行政解释的审查和调整,对行政解释进行正名和改造,最终以行政判决对行政解释进行了实质容纳,并生成全新的法秩序,实现了“实效解”与“合法解”的融合。由此,实现了“三赢”:企业获得得到政府承认与法院合法性背书的请求权基础,未来预期得到了保障;政府能够以更合法的方式实施符合企业期待的行为,在绩效考评层面兼顾了营商环境与法治政府的双重指标;法院则因“合法解”下对“实效解”的供给能力实现了体制地位的提升,参与经济治理更为明确。

(二)法院作为“经济治理者”的制度重塑:源于典型案例的转型模式推演

法院通过诉源治理参与经济治理的实质是为政府和企业后续问题解决提供有约束力的规则供给,进而排除诉源治理与经济治理的合法性风险。在这一过程中,法院实现了由“裁判机关”到“治理枢纽”的角色转型,进而在招商引资领域形成全新的经济治理秩序。但现实中,行政诉讼中的法院仍以合法性审查为主,距离实现上述预期仍有较大差距。如需要以“合法与否”为标准对行政行为进行“对错”判断,依然无法摆脱败诉率的钳制;再如行政诉讼全面审查下,法院无法改变对行政机关进行公开评价的角色定位。但如上文所述,招商引资纠纷化解中,基于是否合法做出的判决并不能为政企双方带来完全正向收益,法院试图成为“经济治理者”,必然得重整其司法工具箱。其中,推动司法审判流程向商谈平台进行模式转型的价值尤其值得关注。这种转型已在实践中取得了良好效果,“原告青岛某集团有限公司诉被告某市人民政府招商引资行政协议案”便提供了重要的模式化范例。(39)

该案中,面对 “一判了之”很有可能造成的企业外迁、政府赔偿的双输局面,法院虽然带有浓重的“治理诉源”导向,却在多方面以正式规则为工具推动“实效解”融入“合法解”。一是以正式的审判流程作为商谈沟通的基本平台。法院并未依赖非诉调解等手段,而是“坚持依法审查与多元解纷相结合”,以庭审程序为基本流程,以庭审制度的权威性与程序意义使诉源治理在法治框架内运行。二是通过纠纷事实法律化主动引导协商进程。法院先后通过释明等装置“明晰法律关系”,并通过全面审查理清“十几个争点问题”,使得政企双方的争议由事实层面的“利益”转化为法律层面的“争点”。为双方固定协商的前提,从而降低沟通成本。三是通过“行政首长出庭应诉”等法定义务,将地方政府应诉职责转化为主动化解纠纷的主体意识。政府层面的重视程度与妥协意愿影响纠纷解决的实效。既判力下,相关行政机关应尊重法院判决,法院借由败诉率等绩效考核指标实现对行政机关的规范性威慑。正是在既判力与指标的双重威慑下,法院将形式化的“行政首长出庭应诉”转化为“牵头研究”“顶格和谈”的主体意识,促使行政机关有效参与商谈。四是结果层面的“和解协议”,通过行政和解导入“实效解”,通过法院对和解协议的审查职责保证“合法解”,最终实现法院有效参与经济治理。

五、代结语

在普遍强调优化营商环境的背景下,对招商引资行政纠纷司法审查的实证观察,使我们得以管窥法院介入地方经济治理背后复杂的政治—社会机理。本文借助“机构能力”“嵌入式法院”“避险”等概念,从外部视角对法院审查招商引资纠纷中不断对政府“倾斜”态度的深层原因进行观察与解读。

虽然结论并不令人满意,因为在“监督者”预设下法院做出的倾斜选择带有一定程度的必然性,其中固然有 “嵌入式法院”在治理结构层面的影响,但规则缺失所带来的审查能力不足,以及法院本身作为组织体“避险”的行为逻辑,都是造成现实样态的原因。在某种意义上,地方法院的无奈实际上是传统监督者角色面对经济治理的无奈。

无论批评者如何强调法院监督者地位,在当前地方治理结构和政法逻辑下,法院必须展现其对地方治理,尤其是经济治理的特殊价值,获取治理结构中地位提升,从而以政治意义的履职能力保障法律意义的履职能力。而当下的诉源治理无疑是法院重塑治理角色的绝佳机遇。发挥审判职能,实现招商引资等特定领域“实效解”的合法化,成为地方经济特殊的“治理枢纽”,不仅是法院对地方经济做出的独特贡献,另一方面,这种模式的转型对纠正诉源治理中的“和稀泥”等非法治化倾向,使诉源治理主体各司其职,发挥应有的作用,实现纠纷化解体系的良性循环更有积极的推动意义。