前言：

2019年12月28日，《中华人民共和国证券法》终于完成历时多年的修订工作，明确全面推行证券发行注册制度。在此前提下，2020年4月27日中央全面深化改革委员会公布了《创业板改革并试点注册制总体实施方案》。同日，中国证监会也公布了《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（征求意见稿）（以下简称《意见稿》）等创业板注册制相配套规定草案。一系列法律法规的出台预示着未来证券市场将向着更加规范、透明、公开的方向发展。改革要求中介服务机构肩负起证券市场“看门人”的职责，做好核查把关、实现信息披露合规的工作，并将压实证券中介服务机构责任作为规范证券活动的重要内容之一。本文将结合《意见稿》的相关内容谈谈注册制改革下中介服务机构在提供证券服务过程可能面临的刑事法律风险。

一、创业板注册制改革概述

创业板注册制改革带来最为直接的变化是企业上市门槛相对降低，鼓励、刺激更多企业上市。但入市门槛降低并不意味着对证券发行监管降低，而是改变由证券发审部门掌握企业上市决定权的传统做法，通过向市场充分披露信息，将价值判断交回市场。证券上市由政府主导转向市场配置资源，有利于优质公司获得更多资金青睐，提升上市公司整体质量，实现上市企业的优胜劣汰，从而实现保护投资者、便利企业融资的双重目的。为实现上述目标，此次创业板注册制改革不仅确定了以信息披露为中心的规则体系，同时对于压实中介机构责任、细化中介机构执业要求、提高违法违规成本进行细化规定。

二、创业板注册制改革下中介机构职责的变更

（一）扩大中介机构的主体范围。《意见稿》延用了《中华人民共和国证券法》（2019年修订）（以下简称新《证券法》）关于中介机构主体变化的规定，主要变化有以下三点：1.在各证券服务机构主体排列顺序方面，将会计师事务所从原来的末位提至首位；2.新增“律师事务所”为证券服务机构，位置仅次于会计师事务所；3.新增从事“信息技术系统服务”的证券服务机构；

（二）细化证券服务种类并设置相应监管措施。《意见稿》将证券服务业务分为“证券投资咨询服务业务”以及“其他证券服务业务”，取消原有的从业审批制，为前者新增从业“核准制”；为后者新增从业“备案制”；

（三）对中介机构注意义务提出更高要求。要求中介机构及相关执业人员对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务；

（四）增设特殊主体执业义务。1.增设律师发表专业意见义务。《意见稿》中明确规定发行人律师应当就特别表决权股份相关事项以及已发行股份锁定期事项发表专业意见；2.增设注册会计师出具盈利预测审核报告勤勉义务；

（五）建立内部防火墙制度。明确中介机构人员在证券从业过程中应当避免不当的利益往来以及利害关系人员之间的回避义务；

（六）增加禁业惩罚规定。中介机构存在未尽勤勉义务、不披露或不当披露、出示不实证明文件的情况时，中国证券监督管理机构可以对其采取一定期限内不接受该单位及相关责任人员出具的证券发行上市相关文件的惩罚；

（七）打造行刑共管格局。《意见稿》明确了证券从业违法违规行为的行刑责任衔接，规定中介机构及其相关工作人员违反新《证券法》的行为同时涉嫌犯罪的将依法移送司法机关，追究刑事责任。

三、创业板注册制改革下中介机构的刑事风险

（一）中介机构出具不实文件的刑事风险

出具不实文件属于实务中中介机构最常见的违法违规行为，《意见稿》对于中介机构出具证明文件的真实、准确、完整也作出较多规定，主要概括为以下几点：1.中介机构应当承担法律责任的文件范围：（1）中介机构出具的证明文件（包括专业意见等）；（2）中介机构之间相互参照不实证明文件形成的内容；（3）招股说明书参照证明文件而形成的内容；（4）招股说明书中与中介机构专业职责相关的内容。此外还要注意《意见稿》对发行人律师、注册会计师提出的新要求，即发行人律师就特点事项发表的专业意见以及注册会计师就盈利预测出具的审核报告，也应当秉持真实、准确、完整的性质。2.相关文件“不实”的认定标准：对于投资者作出价值判断和投资者决策所必需的信息，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。3.出具不实文件具体表现形式：（1）伪造或者变造签字、盖章；（2）重大事项未报告、未披露；（3）擅自改动注册申请文件、信息披露资料或者其他已提交文件；（4）注册申请文件或者信息披露资料存在相互矛盾或者同一事实表述不一致且有实质性差异等导致证明文件真实性、准确性、完整性缺失的行为。

此外，《意见稿》第七十条、七十一条、七十三条都涉及证券服务机构出具不实文件行政责任的规定，与其相衔接的刑事责任主要为我国刑法中的提供虚假证明文件罪和出具重大证明文件失实罪。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十九条第一款的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成提供虚假证明文件罪。根据前述法条第三款的规定，上述人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，构成出具证明文件重大失实罪。

上述两罪虽然都是由于中介机构出具不实文件而构成的，但是在犯罪主观要件方面有所不同。提供虚假证明文件罪属于故意犯罪，要求中介机构以及相关工作人员主观上明知其出示的证明文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情况，仍为证券发行人出具证明文件或者为其他中介机构从事证券工作提供参考；或者明知其证明文件存在上述情况仍放任发行人或者其他中介机构以此为依据开展其他证券发行上市相关工作。出具重大证明文件失实罪属于过失犯罪，即中介机构以及相关工作人员由于疏忽大意或者过于轻信自身能力而导致证明文件的真实、准确、完整性缺失。过失犯罪与故意犯罪相比主观恶性较小，因此两罪的入罪标准与起刑点存在一定的差异，前者行为存在严重情节的即可构成犯罪，后者则要求出现严重后果；前者自由刑为五年以下有期徒刑，如果在出具不实文件的同时索取或者非法收受他人财物的，量刑直接升格为五年以上有期徒刑。不论适用哪一档量刑标准都要并处罚金刑；后者自由刑为三年以下有期徒刑，可单独适用罚金刑。后者的刑罚明显轻于前者。

(二)中介机构不当利益往来的刑事风险

《意见稿》第六十三条规定交易所内建立防火墙制度，确定了发行上市审核部门、发行承销监管部门与其他部门隔离运行的原则。参与发行上市审核的人员，不得与证券服务机构有利害关系，不得直接或间接与其有利益往来。《意见稿》总则规定注册制下首次公开发行股票并在创业板上市需经深圳证券交易所（以下简称“深交所”）进行审核。因此中介人员在从事证券发行上市过程中应当注意不得与深交所的相关工作人员有利害关系或利益往来。若中介机构违反上述规定，明知所发行的证券不符合发行上市规定，仍通过与深交所工作人员之间不正当的利益往来实现证券的发行上市，则可能涉及行贿类犯罪刑事风险承担的问题，其中又以对非国家工作人员行贿罪和行贿罪为常见罪名。

根据《刑法》第一百六十四条的规定，对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。根据《刑法》第三百八十九条的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的行为。根据《深圳证券交易所章程》的规定，深交所是会员制、非盈利性的事业法人，因此深交所可能存在两种不同性质的工作人员，一种是无特殊身份的普通工作人员，另一种则是由深交所中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到深交所从事公务的人员组成的国家工作人员。因此，中介机构在证券发行上市过程中，为谋取不正当利益，给予前者财物可能构成对非国家工作人员行贿罪，给予后者财物则可能构成行贿罪。行贿行为的不同定性主要是由于深交所工作人员的复合性质决定的。

当然，犯罪对象的差异除了导致罪名的不同之外，基于国家工作人员身份的特殊性，较之非国家工作人员受贿罪，行贿罪入罪门槛更低，例如前者入罪数额仅为后者的二分之一。此外，除了上述行为方式，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的也构成行贿罪，这一规定甚至不要求行贿人具有谋取不正当利益的主观目的，也大大降低了入罪标准。

（三）中介机构采取欺诈手段发行证券的刑事风险

除了上述罪名外，还有一个中介机构从业中应该注意防范的刑事风险来源——欺诈发行股票、债券罪。根据《刑法》第一百六十条的规定，欺诈发行股票、债券是指在发行股票或则公司、企业债券过程中，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。由于本罪的主体为特殊主体，即有权发行股票、债券的单位和个人，中介机构不属于发行人的范畴，因此此前的司法实践中将中介机构或相关工作人员认定为该罪的情况并不多。

《意见稿》中对于中介机构涉及欺诈发行的行为没有进行明确的规制，但考虑当前中介机构在证券发行上市中的作用、地位以及近来出现的司法判例，无不显示中介机构被认定为欺诈发行股票、债券罪的风险在逐渐增加。例如“某某有限公司欺诈发行债券案”中，被告人王某某作为会计事务所工作人员，明知被告单位的财务状况不符合发行债券的要求，为实现发债目标，仍要求被告单位提供虚假的财务数据，并介绍伪造财务凭证的相关人员，最终被告单位欺诈发行债券金额高达1.5亿元，造成投资人重大损失。法院认为王某某在欺诈发行债券犯罪中起积极、重要作用，认定其与被告单位构成欺诈发行债券罪共同犯罪。

虽然学理上对于特殊身份者与无身份者能否构成纯正身份犯（无法定身份者不能单独构成的犯罪，后文讨论中主要指欺诈发行股票、债券罪）共同犯罪争议较多，主要有主犯决定说、实行犯决定说、身份犯说、区别对待说、有身份者与无身份者不构成共犯说等，其中主犯决定说、实行犯决定说认为特殊身份者与无身份者可以构成共同犯罪，至于罪名则以主犯或者实行犯的身份来确定；其余几种学说则认为无身份者由于不具备特殊身份赋予的特权，不能构成纯正身份犯的共犯。尽管理论上对该问题众说纷纭，但是上述案例向我们传达了司法实践的观点，即对于无身份者与特殊身份者构成纯正身份犯的观点表示赞同。在证券实务中的认定思路则是只要中介机构与发行人达成了共同的犯罪故意，共同实施了欺诈发行的行为，就可依照欺诈发行股票、债券罪对各犯罪主体定罪处罚。

此外，根据刑法中想象竞合犯的理论（即行为人的一个行为触犯两个以上罪名，且各罪名之间不存在包容或者交叉关系，那么择一重罪处罚），若中介机构与证券发行人共谋欺诈发行股票、债券，并为此故意提供虚假证明文件，帮助发行人在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的，构成欺诈发行股票、债券罪和提供虚假证明文件罪的想象竞合犯。前者法定刑最高为五年有期徒刑，可并处或单处罚金；后者法定刑最高为十年有期徒刑，要求并处罚金，择一重罪即以提供虚假证明文件罪定罪处罚。

（四）违规披露、不披露重要信息罪

根据《刑法》第一百六十一条的规定，违规披露、不披露重要信息罪是指依法负有披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益或者有其他严重情节的行为。创业板注册制改革以信息披露为核心，在信息披露要求越发严格的当下，中介服务机构与证券发行人构成该罪共犯的可能性也随之增加。尽管违规披露、不披露重要信息罪也属于上述身份犯，其犯罪主体仅限于依法负有信息披露义务的公司、企业，但不论是在刑事理论上还是司法实践中，中介机构作为非身份犯仍可能与依法负有信息披露义务的公司、企业构成违规披露、不披露重要信息罪的共同犯罪。

综上所述，创业板注册制改革的大背景下，国家对证券中介服务机构从业行为监管加强，改革一方面提高对中介机构的行政处罚额度，另一方面形成了“行刑结合”的共管格局，加强对中介机构刑事责任的追究，中介机构证券从业行为刑事风险提高。因此，中介服务机构在尽责完善信息披露工作，履行好证券市场“看门人”职责的同时更要及时进行风险点梳理和排查，对自身刑事风法律险做出预判，做好与证券服务相关的刑事法律风险防范。