债权人代位权，系指债权人为保全其债权，以自己之名义行使债务人对相对人之实体权利。《民法典》就该权利之行使仅提供概括性规范，具体适用中难免纷争不断。其中疑难问题主要涉及“代位权管辖与约定管辖、专属管辖之冲突”、“代位权诉讼之受案标准及次债权之举证责任”、“债务清偿之效力及抵销之适用”、“代位债权未获清偿能否免除债务人之责任”及“债务人破产代位权诉讼能否继续”等。现结合最新司法判例，就上述疑难问题展开论述。

01

代位权特殊地域管辖与约定管辖、专属管辖之冲突

关于债权人代位权之管辖，已失效的《合同法解释一》第14条规定由被告住所地法院管辖。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第12条明确，针对该程序条款，法院可参考适用。

由此可知，代位权管辖的一般原则为“被告所在地管辖”，又称“被告所在地特殊地域管辖”。

鉴于债务人与相对人间存在约定管辖或双方争议系专属管辖之情形司空见惯，代位权特殊地域管辖与之发生冲突亦是屡见不鲜，那么应当如何协调适用？

1、代位权特殊地域管辖能否排除仲裁协议或约定管辖

关于该问题，有两种观点。

持否定观点者认为，根据《民法典》第535条，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。该抗辩权应当包括实体抗辩和程序抗辩，债权人系代债务人向相对人主张权利，应当受其间约定管辖之约束。

持肯定观点者认为，债权人并非债务人与其相对人间合同之当事人，该管辖约定对债权人无拘束力，且债权人代位权系诉讼之权利，在代位仲裁规则缺失的情况下，债权人代位权制度将丧失存身之本。

司法裁判观点并不统一，否定判例如山东高院（2019）鲁民终597号裁定书：次债务人大唐公司对华创公司的抗辩权可以向债权人信达浙江分公司行使，信达浙江分公司虽然并非《采购合同》的当事人，但其系代华创公司提起本案诉讼，故仍应受该合同仲裁条款的约束。

肯定判例如(2019)最高法民辖终73号裁定书：虽然湘电公司与东泰公司约定了仲裁条款，但弈成公司既非合同的当事人，亦非合同权利义务的受让人，该约定管辖与债权人代位权特殊地域管辖相冲突，本案应由被告住所地法院管辖。又如（2018）最高法民辖终101号裁定书：债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。

关于该问题，尚未生效的《民法典合同编通则部分解释（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第38条提供两种解决方案：方案一，相对人以其与债务人约定了仲裁协议或管辖协议为由提出异议的，不予支持。方案二，债务人或相对人以此为由提出异议的，应裁定驳回起诉或告知其向有管辖权的法院提起诉讼。

笔者持肯定观点，认同《征求意见稿》第一种方案。代位权系法律赋予债权人享有的法定诉权，对债务人与其相对人之间的管辖约定，债权人可能无从知晓，若因此裁定驳回其起诉，在约定仲裁的情况下，债权人代位权将无从行使。

2、代位权特殊地域管辖能否排除专属管辖

关于该问题，理论界和司法实践均持否定观点。《民事诉讼法》第35条明确约定管辖不得违反级别管辖和专属管辖，《征求意见稿》第36条规定，债权人依据民法典第535条提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。

司法判例参见（2022）京02民辖12号裁定书：债权人代位权应由被告住所地法院管辖，但如果被告住所地管辖与专属管辖发生冲突，因专属管辖是强制性规定，应按照专属管辖确定代位权诉讼的管辖。本案系建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。

3、债务人在代位权诉讼中能否提管辖权异议

《征求意见稿》第39条明确，债权人未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。可见，债务人在代位权诉讼中系第三人，那么债务人在代位权诉讼中能否提起管辖权异议呢？

关于该问题，《最高院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（下称《批复》）指出，有独立请求权的第三人参加诉讼应视为承认受诉法院的管辖。《批复》及《民诉法解释》第28条均明确，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议。债务人在代位权诉讼中系无独立请求权的第三人，其无权对受诉法院的管辖权提出异议。

参见（2016）最高法民辖终62号裁定书：振戎公司对船舶公司享有的债权请求权已被兴业银行所代位行使，振戎公司在本案中已不能对船舶公司行使诉权，故振戎公司在本案中应为无独立请求权的第三人。

4、相对人依约定另案仲裁或诉讼，代位权诉讼应否中止

如上所述，如采用代位权特殊地域管辖可排除约定管辖的受理模式，相对人大概率会基于其间的约定另案仲裁或诉讼。那么在相对人另案仲裁或诉讼的情况下，代位权诉讼应否中止审理？

关于该问题，《征求意见稿》第38条方案一后半段明确，相对人在一审辩论终结前对债务人申请仲裁或者诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，法院应予支持。笔者认为，应否中止审理的关键在于代位权诉讼是否必须以另案仲裁或诉讼的结果为依据。如果债务人与相对人债权债务关系明晰，相对人另案仲裁或诉讼对本案审理无实质影响，则无需中止诉讼，相反则应当准许。

无需中止审理判例参见(2020)最高法民终479号判决书：湘电风能公司就质量问题已经提起了仲裁，而本案审理的代位权纠纷是以南通东泰公司可享有的合法债权为限，南通东泰公司在仲裁案件中应向湘电风能公司支付的赔偿款可以在执行程序中解决，本案并不必然要以仲裁结果为依据，故无需中止审理。

02

代位权诉讼之受案标准及次债权之举证责任

实践中，代位权诉讼多系债权人在执行债务人财产无果情形下的无奈之举，但也不排除在未起诉债务人即直接提起代位诉讼的情形，比如债务人已被列入失信名单，无财产可供执行，但其相对人资信尚佳。因此有必要对代位权诉讼的受案标准进行分析梳理。

1、债权人代位权诉讼之受案标准

关于该问题，根据《民法典》第353条，代位权需满足的首要条件系“债权人对债务人的债权合法”。笔者认为，可参照《合同法解释一》第18条之规定，债务人对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，法院应裁定驳回债权人的起诉。主债权之诉与代位权之诉均系独立诉权，代位权之诉并不以主债权之诉为前置条件，如果债权债务关系明晰，金额确定，且债务人未提出异议，则应当认定债权成立。

参见(2020)最高法民终604号裁定书：代位权纠纷中，应首先审查该代位权行使的前提，即债权人与债务人之间的债权是否成立；本案中，宇丰公司并未对其与庆丰集团之间的债权债务关系提出异议。

反之，如果债务人对本债权提出异议，如债权不存在、双方尚未结算或对债权金额有异议，债权人则可能面临被驳回的风险。参见(2019)京0101民初7249号判决书：对于债权人瑞欣公司主张的债权金额，债务人湖南建工公司抗辩称涉案项目审计未完成，项目最终价款尚未确定。根据现有证据，无法确定实际工程总量，债务人所提出的异议成立。

2、债权人就次债权之举证责任

关于债务人对相对人享有到期债权的举证责任，根据一般举证规则，应当由债权人负责举证。但债权人并非次债权当事人，对次债权的具体履行情况及金额往往无法掌握。司法实践中，只要债权人能够提供债务人对相对人享有到期债权的初步证据即可，至于具体的金额以及相对人的抗辩是否成立，应当由法院通过实体审理予以解决。

参见(2022)最高法民再16号裁定书：债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，法院应当对其间的债权债务关系进行审理。债权人应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据。

03

代位权诉讼中债务清偿之效力及抵销之适用

实务当中，债务人未向其相对人主张债权可能出于多种考虑，比如相对人系需要维护关系之甲方，或其与相对人间存在某种关联关系。因此在代位权诉讼中，可能出现债务人与相对人达成偿债协议、相对人直接向债务人清偿或者主张抵销的情形。现就如上问题结合司法判例分析如下：

1、以物抵债协议能否阻却代位权的行使

在代位权诉讼中，如果相对人抗辩称与债务人就次债权签订以物抵债协议，且该协议签订于代位权诉讼之前，那么该抵债协议能否阻却代位权的行使？

关于该问题，笔者认为，如果以物抵债协议于诉讼之前已经办理相关物权变更手续，协议履行完毕，则次债权消灭，可以阻却代位权之行使；如双方仅签订以物抵债协议但并未实际履行，则次债权并未消灭，不能阻却代位权之行使。

参见(2011)民提字第210号判决书：代物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来金钱债务并未消灭。

2、代位诉讼中相对人向债务人清偿是否有效

鉴于债务人与其相对人可能存在关联关系，相对人很可能在代位权诉讼中通过直接向债务人清偿以阻却代位权之行使。那么相对人擅自清偿行为是否有效？能否阻却代位权之行使？

关于该问题，最高院持否定观点。参见(2014)民提字第223号判决书：在代位权诉讼过程中，债务人及次债务人对该诉讼争议标的的处分均应受一定程度的限制。债权人提起代位权诉讼后，如允许次债务人擅自向债务人再予履行，将导致提起代位权诉讼的债权人无法优先受偿，无疑会使其利益受到损害，亦将使代位权制度丧失存身之本。

有效判例可参见(2020)京01民终626号判决书：在代位权生效判决作出前，刘彤芃在法律上并无向剑维公司清偿之义务，刘彤芃与鹏宇成公司在本案诉讼阶段通过转账清偿消灭债权债务，不违反法律规定，刘彤芃转账还款时是否知悉本案代位权诉讼不影响本案的处理，剑维公司以此主张刘彤芃与鹏宇成公司恶意串通，本院不予支持。

笔者认同最高院的裁判观点。代位权制度是《民法典》赋予债权人在债务人怠于履行到期债权、损害债权人权利实现时一种特殊的债的保全制度，其本身即具有保全功能。根据《民法典》第537条，代位权成立的，由相对人向债权人履行义务。相对人应预知债权人胜诉的后果为其直接向债权人履行，该规定实际上赋予了行使代位权的债权人以优先受偿权。故在代位权诉讼过程中，相对人不得擅自向债务人履行，其擅自清偿行为应认定系无效。

3、代位权诉讼中相对人能否主张抵销

实务中，债务人与相对人互负债务的情况并不鲜见。那么在代位权诉讼中，相对人能否主张抵销？

关于该问题，根据《民法典》第568、569条之规定，债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方到期债务抵销；债务标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。笔者认为，在代位权诉讼中，债权人系代债务人向相对人行使权利，就标的相同债务而言，相对人可以主张抵销，除非债务属于法律规定或约定不得抵销之情形。就标的不同债务而言，相对人抵销之主张需获得债务人及债权人的同意。

支持判例可参见(2017)最高法民申1392号裁定书：首先，铭嘉公司与神龙峡公司互负债务；其次，两种债务均属于金钱债务，种类品质相同;再次，两种债务均已届清偿期；最后，两种债务均不属于性质、法定和约定不得抵销的债务。故，铭嘉公司与神龙峡公司的互负债务可以抵销。

当然，相对人用于抵销之债权可能系从第三人处受让而来，那么此种受让债权能否用于抵销次债权呢？关于该问题，笔者认为，债权之转让无需征得债务人同意，通知债务人即可对其发生效力。代位权诉讼中，只要相对人用于抵销之债权系合法受让，且已通知债务人，则可用于主张抵销。

参见（2020)最高法民终479号判决书：因新能源公司与风能公司签订了《债权转让协议》，将新能源公司对南通公司到期债权转让给风能公司，且已书面告知南通公司，并通知其行使抵销权。南通公司于2018年5月19日签收了《债权转让及债务抵销通知书》。抵销权系形成权，该抵销产生的法律效力应自南通公司签收通知时生效。

04

代位债权未获清偿能否免除债务人及保证人责任

如上所述，债权人出于效率的考量，可能在未起诉债务人及保证人的情况下直接提起代位权诉讼，那么在代位权胜诉但未获清偿的情况下，能否免除债务人及保证人的责任？

关于该问题，笔者持否定观点。其一，从债权人代位权的请求权基础规范看，债权人可以同时向债务人提起普通诉讼和向其相对人提起代位权诉讼。其二，《民法典》第537条明确，债权人、债务人及相对人间权利义务终止的前提是债权人接受相对人的履行，代位权胜诉仅代表代位权成立，在债权人获得清偿之前，三方之间债权债务并未消灭。

参见（2019)最高法民终1591号裁定书：代位权诉讼得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，不能直接引起债权人与债务人、债务人与次债务人之间的民事法律关系发生变动的法律效果，故不能免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任。债权人与债务人间的债务未实际清偿前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼。

05

债务人破产，债权人代位权诉讼应否继续

众所周知，在债务人举债众多的情况下，债权人提起代位权诉讼的最大益处就在于胜诉后能够就次债权优先受偿。但如若债务人进入破产程序，债权人是否还有权提起代位权诉讼？如若债务人于诉讼过程中进入破产程序，代位权诉讼应否继续？债权人对次债权是否依然享有优先受偿权？

关于第一个问题，根据《最高院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（二）》（下称《破产规定》）第23条，破产申请受理后，代位权应当由管理人行使。在管理人怠于履职情况下，债权人需获得全体债权人的授权，才有权提起代位权诉讼。实务中，管理人因缺乏提起相关衍生诉讼的动力，怠于履职也不鲜见。大债权人往往蠢蠢欲动，希望凭己之力追索债务人财产，但如若未获得全体债权人授权，即使管理人诉讼中予以追认，也可能被法院驳回。

参见(2021)京01民终9834号判决书：宏坤公司在债务人软通公司已然破产的情况下，并无权利以债权人身份单独起诉盈科公司并要求盈科公司向软通公司清偿债务。软通公司管理人虽向该院表示追认并授权宏坤公司代表其进行诉讼，但该诉权应归属于破产管理人，上述追认、授权缺乏法律依据，该院不予采纳。

关于后两个问题，根据《破产规定》第21条，代位权诉讼应当中止审理，待债务人破产宣告后，法院再依法驳回债权人的诉讼请求。但书部分明确，债权人变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。由此可见，债务人于代位权诉讼中进入破产程序，债权人按如上规定变更诉讼请求的，诉讼可以继续。若债务人最终被宣告破产，债权人对次债权将丧失其优先受偿权。

参见(2020)最高法民终479号判决书：因南通东泰公司已于2018年12月3日进入破产程序，弈成科技公司据此将诉讼请求变更为“追回款项归入第三人南通东泰公司的破产财产”，符合《破产规定》第21条第2款…。