竞业限制义务一向是各大企业（尤其是科技型企业）为了保护公司的知识产权及商业秘密而对离职员工的择业自由做出的限制，防止离职的核心员工借助自己在原岗位所获得的技术、经验、秘密等，在一定期限内加入竞争对手并危害前雇主的经济权益。根据《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律、司法解释的规定，用人单位应当在竞业限制期限内给予负有竞业限制义务的劳动者经济补偿，如因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。

对此，出于企业管理与现金流等因素的考量，近年来，愈来愈多的企业开始选择将股权激励作为竞业限制补偿金。一般来说，股权激励主要是企业为吸引和留住优秀员工而采取的一种激励方式，以期被激励员工能够稳定地留在公司，为公司的壮大与发展努力、付出心血，同时也可以帮助企业吸引更多的资本，使其更具竞争力；是将员工利益和公司利益捆绑，把员工对公司的贡献和服务与公司的长期发展相挂钩，共同提升公司价值，实现获得长期收益回报的共赢局面。而将股权激励约定为竞业限制的补偿对价却是一条相对新颖且大胆的道路，亦有诸多人士质疑该等竞业限制补偿方式的合规性，该等约定的效力认定也一直是实务中的难点问题。近日，北京市第一中级人民法院发布了涉股权激励劳动争议典型案例，其课题组也随后发表了《涉股权激励民事案件常见争议裁判规则研究》等文章，对股权激励作为竞业限制补偿金的合规性做出了一定指引，也将这一难题重新引回到大众焦点。

本文将通过对北上广三地的司法案例研究，浅析三地对股权激励作为竞业限制补偿金的约定效力的裁量尺度，并给予相关实务建议。

我们理解，北京法院的审判思路较着重考量案件整体的公允性。北京一中院于2023年5月5日发布的涉股权激励劳动争议典型案例四及发表的相关文章中也较为完整地展现了法院的实务分析路径。

【基本案情】

高某于2018年8月从F公司离职。双方曾签订《保密与不竞争协议》，约定高某离职后的竞业限制义务，并约定由F公司的母公司G公司于高某离职时发放股票期权若干作为竞业限制经济补偿。后来高某与F公司发生纠纷，高某起诉请求F公司支付竞业限制经济补偿金12万余元。F公司辩称，2018年8月高某支付了预付行权价以保留期权，证明公司通过保留期权的方式给付了竞业限制经济补偿。高某则主张，其与F公司订立过2次劳动合同，每次订立劳动合同时，F公司均承诺由G公司授予其期权若干，分期归属；在其离职时，已经获得21250股期权的归属，具备行权资格，因G公司暂未公开上市，其向F公司支付了该笔期权的预付行权价；该次行权与竞业限制经济补偿无关，作为竞业限制经济补偿的期权，F公司并未令其行权。对于高某行过几次权，F公司表示不清楚，也未提交期权授予相关协议。

【法院认为】

对此，北京一中院认为，高某的陈述符合实践中的一般做法，法院为查清事实，要求F公司提交期权授予相关协议，F公司未予提供，F公司应当承担不提供相关证据的不利后果，认定F公司未支付竞业限制经济补偿。双方约定以G公司股票期权作为竞业限制经济补偿，但是G公司并未公开上市，其股权并不存在一个各方接受的交易价格，高某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿最低标准难以确定，并且该股票期权欠缺流动性，这些使得双方的约定相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。因此，法院认定双方以股票期权作为竞业限制经济补偿的约定无效，应当视为未约定经济补偿。高某按照其离职前月平均收入的30%主张竞业限制补偿金，于法有据，法院予以支持。

【北京一中院课题组评析】

《劳动合同法》第47条将解除或终止劳动合同的经济补偿形式限定在货币形式，而对竞业限制经济补偿的给付并没有严格限定在货币支付。既然法律对竞业限制经济补偿的形式未做禁止性规定，那么以股票、股票期权等非货币形式作为竞业限制经济补偿并非绝对不可。但是，《劳动合同法》是兼具公法性质的社会法，为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为界限，该法的很多条文对于用人单位来说都是强制性规定。该法第23条第2款明确规定竞业限制补偿需按月给付，目的在于解决劳动者因就业受限而可能的生活困难，为其生存提供持续稳定的经济保障。因此，能否约定以股票、股票期权等作为竞业限制经济补偿，要受该规定的规制。具体判断标准可以是：当相关补偿给付方式的约定较之上述强制性规定对劳动者更为有利时，则没有必要否定其效力；如果该约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，且劳动者亦提出相关诉讼主张时，应当将相关竞业限制经济补偿的约定认定为无效。

除此之外，北京一中院课题组还专门对股权激励的各种类型进行了区分，笔者总结概述课题组观点如下：

1、约定以股票期权作为竞业限制经济补偿的

通俗来说，股票期权能够产生激励的原因在于，它使得被激励员工能够以较低的价格购买公司的股票，而后如果在行权期公司的股票价格超过先前期权购买价格，员工就能赚取差价。因此，对于获得股票期权的被激励员工来说，其是否行权在很大程度上取决于在双方约定的行权期间，股票价格与期权购买价格之间是否存在盈利，而是否存在盈利是约定竞业限制条款时难以确定的。当公司授予员工期权时，员工其实无法准确知晓期权最终带来的是收益还是亏损，因此可以选择行权或不行权。员工一般只有在认为公司的发展前景良好，资产价值、市值存在上升趋势的情况下，才会投入一定的资金，作为行权的小额成本，以获取公司在上市或其他能够提升市值的情况下产生的巨大收益。然而，期权并非确定的收益，实践中，很多企业因估值或市值下降，员工在此时选择行权反而会导致亏损。尤其对于并未公开上市的企业，其股权往往并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，激励对象能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的补偿最低标准都是较难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，欠缺流动性。相对于法律的强制性规定，这些依靠双方约定、略带风险投资性质的特征可能会对激励对象较为不利，因此，如果激励对象据此主张该约定无效的，人民法院可以予以支持。

2、约定以上市公司的股票作为经济补偿的

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3、约定以非上市公司的股权作为经济补偿的

因为非上市公司股权难以确定估值，且兑现困难，因此建议不宜将其作为竞业限制经济补偿。若被激励员工主张以非上市公司的股权作为竞业限制补偿金的约定无效的，课题组认为人民法院应当予以支持。

相比之下，上海地区法院则偏向于对涉案双方约定的认可，其中较为典型的莫过于徐某与T公司竞业限制纠纷案。

【基本案情】

自2009年4月1日起，徐某在T公司从事网络游戏开发运营工作。2012年10月25日，双方签署《保密与不竞争承诺协议书》，约定由T公司的母公司于乙方任职期间向其发放股票期权或限制性股票若干作为乙方承诺保密与不竞争的对价。如乙方违约，对于已行使股票期权或限制性股票，上海T公司有权向其追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益，以公司采取法律行动当日的市值计算。乙方违约行为给甲方或其关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任。

相关限制性股票已于徐某在职期间解禁归属过户，由徐某获利。

2014年6月24日，T公司为徐某办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。之后，案外人A公司为徐某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。2017年5月27日，T公司申请仲裁，要求徐某依据双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》支付人民币23,121,805元。后续该案又经历一审、二审以及再审程序。

【法院认为】

a) 一审、二审及再审法院均认为，《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，其中关于徐某承担保密和竞业限制义务及相应违约责任的约定，于法无悖，应为有效。

b) T公司虽然是在职期间发放竞业限制补偿，但补偿未与员工的在职工资混同在一起发放。

c) 本案中限制性股票收益不属于劳动活动对价，而是兼具有激励作用的附条件福利和竞业限制补偿等多重属性。

d) 徐某已根据协议书取得了限制性股票，却没有履行竞业限制义务，应当承担违约责任，向T公司返还所有任职期间行使限制性股票所生之收益。

e) 不过，对于收益的确定，一审法院与二审、再审法院出现了分歧。一审法院根据解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《保密与不竞争承诺协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为徐某应承担的违约金金额。但二审及再审法院则严格遵守了《保密与不竞争承诺协议书》的约定，以公司采取法律行动当日股票市值计算了违约金，共19,403,333元。

笔者理解，广东地区的司法实践对股权激励作为竞业限制补偿金的效力认定思路是根据纠纷案由而分别确定。在此，笔者将主要描述两则案情极为相似但判决结果截然相反的关联案件：

1、吴某与B公司劳动争议案

【基本案情】

员工吴某于2005年12月入职B公司，后吴某与B公司签订了《股票激励协议》及其附件《保密与不竞争承诺协议》，约定了B公司的关联公司W公司向吴某授予若干限制性股票单位作为包括但不限于吴某保密所有机密信息并履行不竞争义务的对价，且将签订《保密与不竞争承诺协议》作为签订股票激励协议的前提条件。而《股票激励协议》第2（h）节“公司政策”中又同时规定，如果激励对象严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。

吴某离职后设立了与B公司具有竞争关系的公司，B公司遂提起仲裁及后续诉讼，主张吴某应停止行使已授权未行使的限制性股票，并返还已经行权产生的收益。

【法院认为】

劳动者在职期间，用人单位在劳动关系上具有优势地位，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益，故而竞业限制补偿金的支付时间根据相关法律法规及司法解释应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内。

双方签订的协议一方面约定限制性股票作为吴某遵守不竞争承诺的对价，另一方面又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价。而竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，它不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，而且该补偿金也应该是确定的。

但本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。由此可见，限制性股票是否作为吴某履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态。B公司没有在竞业限制协议中明确约定竞业限制的补偿金，在劳动者离职后三个月内也没有进行竞业限制补偿，故竞业限制条款对员工吴某没有约束力。

2、余某与W公司合同纠纷案

然而，短短两年后，B公司的关联公司W公司针对B公司的另一员工余某又提起了类似诉讼，在相关协议内容非常相似（笔者认为主要的不同点在于协议的签订主体，前案是用人单位B公司，本案则是授予股票的W公司）的情况下，这一次，法院的天平却偏向了W公司。

【基本案情】

2015年3月23日，余某入职B公司。

2016年3月1日，W公司与余某签订《C-140号协议》，约定W公司授予余某限制性股票，余某需要分期行权，但行权之前，如果管理人经自行酌定，确定余某严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，则自管理人或其指定人员通知激励对象违反上述义务之日起，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。

2017年2月21日，W公司与余某签订《B-201号协议》，约定：W公司授予余某限制性股票，余某需要分期行权。余某已在授予日前或授予日当日与其雇主B公司签署附件A保密与不竞争协议，余某同意就公司根据本协议授予其的限制性股票单位、根据此前已经授予的激励或在授予日后可能授予的激励均应受上述保密与不竞争协议条款的限制，包括但不限于：激励对象的雇主在该保密与不竞争协议所述的特定情况下，有权要求激励对象返还同该等股权激励相关的股份或现金收益（按公平市值计算）。

2018年3月19日，余某从B公司离职，离职前工作岗位为产品总监，并于2018年4月25日起入职某公司。

【法院认为】

虽然《C-140号协议》并没有将《保密与不竞争协议》列为附件，但是《B-201号协议》明确将《保密与不竞争协议》列为其附件，且《B-201号协议》明确约定余某同意就公司根据该协议授予其的限制性股票单位、根据此前已经授予的激励或在授予日后可能授予的激励均应受上述保密与不竞争协议条款的限制，包括但不限于激励对象的雇主在该保密与不竞争协议所述的特定情况下，有权要求激励对象返还同该等股权激励相关的股份或现金收益。由此可见，上述《B-201号协议》已经对《C-140号协议》的内容做出补充约定，而且《B-201号协议》签订在后，故《保密与不竞争协议》亦为《C-140号协议》的组成部分。纵观整份协议内容来看，上述条款是属于“激励条件和条款”的内容，该部分内容主要涉及余某取得激励性股票的条件、权利如何行使、应遵守的义务、违约的后果等内容，该内容与余某的切身利益相关，余某作为一名具有完全民事行为能力的成年人，其理应在签署该协议时有所了解。现余某签订该协议并取得相应的激励性股票后，又以W公司未对上述条款进行提示说明为由主张该条款无效，依据不足，法院不予采纳。据此，涉案《C-140号协议》《B-201号协议》是W公司、余某的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。余某取得涉案限制性股票的对价之一是要受《保密与不竞争协议》条款的限制。现余某离职B公司后，即于次月入职某公司，并负责同类型业务的工作，该行为已经违反了《保密与不竞争协议》的约定，根据上述协议约定，W公司有权要求余某返还已行权的限制性股票单位价值。法院最终依据协议约定按照公平市值计算了余某应返还的股票价值。

综上所述，笔者理解北上广三地的案例都没有直接否定股权激励作为竞业限制补偿金约定的效力，上海法院在裁判相关案件时偏向于对当事人双方约定的认可，北京地区法院偏向衡平案情中的各个因素以达到最大公允性，而广东地区法院则多根据因纠纷案由的不同而作出不同判决。

具体而言，上海法院更倾向于遵守针对公民私权利领域的“法无禁止即可为”原则，即法律并无明文禁止用人单位以股权激励方式向劳动者支付竞业限制补偿金，也没有禁止用人单位于劳动者仍在职期间、早于竞业限制期限开始前向其支付竞业限制补偿金，因此，只要用人单位和劳动者系在平等、诚信、自愿协商的基础上就以股权激励作为竞业限制补偿金达成一致约定，则该等约定即反映了双方的真实意思表示，人民法院对认为其有效的主张应予支持；北京法院则综合考量了涉案股权激励的类型、支付时间、与劳动者需要承担竞业限制义务的对等性及合理性、是否有附随除竞业限制之外的义务、是否易于变现、权属是否明确、价值是否易于确定等诸多因素，核心在于认定约定的股权激励相较于法定标准是否对劳动者更加有利；广东法院则注重考察涉案协议的主要目的是股权激励还是竞业限制，从而区分案件属于普通民商事纠纷或是劳动争议，在普通民商事纠纷中法院倾向于会站在双方均是平等主体的角度尊重双方约定而进行裁判，而在劳动争议中则可能会更偏向于对劳动者的保护。

由此可见，股权激励作为竞业限制补偿金的合规性因地区不同仍然存在一定争议。不管是用人单位还是劳动者，签署此等协议后产生明确的预期是所有交易的基础，避免争议对双方而言都是更好的选择。因此，笔者提出如下建议：

第一，尽量避免仅采取股权激励的方式支付竞业限制补偿，双方在确定支付竞业限制义务的对价时，仍然以货币支付为宜。

第二，明确竞业限制义务与其他义务的对价相区分，避免与劳动报酬混同发放，同时尽量避免附随除竞业限制之外的义务。

第三，选择能够给被激励员工带来确定或易确定收益的股权激励方式：如让被激励员工登记为股东，以股东的身份承担竞业限制义务；授予其限制性股权，分期解禁；抑或可以授予被激励员工可/易随时变现的上市公司股票。

第四，如果法律纠纷难以避免，则各方对案由的选择应当谨慎对待。笔者建议，对于用人单位来说，选择民商事纠纷案由会更为合适；而对于劳动者来说，选取劳动争议之路可能会更易保护自身合法权益。