《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第28条第2款规定：“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。”该条规定虽然明确和肯定权利人不当申请海关采取扣留强制措施必然产生赔偿责任，但是司法实务中对该条款的法律适用还存在诸多争议问题有待论证解决。

　　（一）申请不当的认定：主观恶意的溯源

　　知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后，依法有权向海关申请采取扣留侵权嫌疑货物的强制措施避免自身经济损失。通常权利人发现侵权嫌疑货物的途径包括自主发现以及海关依职权发现进出口货物存在侵犯备案知识产权嫌疑后书面通知权利人，本文分别讨论这两种情形下权利人申请不当的法律认定。

　　权利人自主发现侵权嫌疑货物并请求海关采取扣留措施时，依法应向海关提供书面申请以及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，与此同时另须提供不超过货物等值的担保用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人（以下称“侵权嫌疑人”）造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用（同申请财产/证据保全同理）。海关随之将前述权利人提交的申请书和证据向侵权嫌疑人送达，当侵权嫌疑人收到文书后认为货物不存在侵权时，可以通过向海关提供与货物等值的担保金的方式请求放行货物。如上流程，就会存在一个现实问题：在权利人自主发现侵权嫌疑货物的前提下，因侵权嫌疑人提供担保金致海关同意放行货物，此时海关客观上丧失对嫌疑货物是否侵权的调查权。侵权嫌疑人若认为权利人存在申请不当而主张赔偿责任，则不得不诉诸法院请求认定嫌疑货物侵权与否，通常侵权嫌疑人会先行或与申请海关知识产权保护措施损害责任诉讼一并提出确定不侵权之诉。如此，就涉及到侵权嫌疑人认为不侵“权”与权利人认为侵“权”中的“权”是否指的是同一项知识产权。诸如在(2018)浙民终104号民事案件中，侵权嫌疑人在一审诉请中提出嫌疑货物不侵犯权利人A专利权，权利人抗辩嫌疑货物在另案审结的案件中被其他法院最终认定侵犯权利人B专利权，一审法院经审理确认嫌疑货物未落入权利人A专利权的保护范围继而支持侵权嫌疑人确定不侵权之诉，或随之判定权利人存在申请不当应承担赔偿责任。然二审法院认为即使经法院审理以及权利人当庭确认嫌疑货物确未落入A专利权保护范围，但只要嫌疑货物经过生效法律文书认定存在侵犯权利人其他专利权的行为，即可判定嫌疑货物存在侵权而不论是否指的是权利人和侵权嫌疑人认为的同一项知识产权，进而二审改判认定权利人申请海关扣留措施时主观无恶意不存在申请不当，未支持侵权嫌疑人相应的赔偿责任。

　　另一种情形则是海关依职权发现进出口货物存在侵犯备案知识产权嫌疑后书面通知权利人，权利人判断其中是否存在侵权再行决定是否请求海关采取扣留措施。诸如在(2020)沪73民终168号民事案件中，权利人认为嫌疑货物存在侵权继而请求海关采取扣留措施后，侵权嫌疑人提供相关证据证明嫌疑货物上的商标与权利人的商标分属不同类别且用于不同的商品或服务，故不存在侵害权利人及其母公司商标权的行为（本案中权利人商标权系其母公司授权许可使用），并随之发函及现场与母公司沟通不侵权事宜，但权利人依旧认为侵权嫌疑人因证据不足而判断其存在侵权继而申请海关采取扣留措施。本案一、二审法院均不否认在海关依职权发现嫌疑货物通知权利人的当下，此时权利人因对公权力机关的职责信赖主观上必然不存在恶意，但当侵权嫌疑人提供证据并与权利人母公司沟通不侵权事宜后，此时权利人即可初步判断嫌疑货物是否存在侵权以及侵权概率，在权利人明知嫌疑货物可能不侵权的情况下仍旧向海关请求采取扣留措施，一、二审法院对此均肯定权利人主观恶意存在申请不当，且主观恶意产生或灭失的时间节点是侵权嫌疑人提交证据足以使权利人通过调查初步判断嫌疑货物可能不存在侵权。

　　综上，笔者认为无论何种途径下权利人发现嫌疑货物，法院认定权利人请求海关采取知识产权保护措施时是否存在申请不当情形，其审判宗旨首当其冲都是追溯权利人主观上是否存在恶意以及主观恶意产生和灭失的时间节点判断。

　　（二）赔偿范围的界定：直接因果关系判定

　　权利人因申请海关知识产权保护措施不当产生的赔偿责任除上述《知识产权海关保护条例》规定外，可追溯我国民法体系中的其他相关规定，即《民法典》第179条第1款“承担民事责任的方式主要有：（八）赔偿损失”及《民事诉讼法》第108条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，但对于赔偿损失的范围并无明文规定，这就导致侵权嫌疑人在法律适用过程中存在法条理解偏差，在诉请中将其认为所遭受的一切损失一并向权利人主张赔偿。

　　笔者认为司法实践中法院在审理此类案件时，一般会从两个方面去界定损失赔偿范围：即损失的性质和损失产生的时间，且无论是损失的性质还是损失产生的时间，法院判定的标准均是侵权行为与侵权结果之间存在直接因果关系。

　　在(2021)浙02民终1792号民事案件中可反映法院对损失性质的界定标准，法院认定侵权嫌疑人主张的原始费用及查验费用、仓储费、货物运输费、滞箱费以及因包装破损发生的包装材料费、人工费、更换机壳、重新测试的人工费均系权利人申请不当行为产生的直接经济损失而支持该部分诉请；主张的货款利息、与海关知识产权保护无关的律师费、单方提货取样公证费因并非权利人申请不当行为产生的直接经济损失而未予采信支持。在前述(2020)沪73民终168号民事案件中可反映法院对损失产生时间的界定标准，即侵权嫌疑人在权利人主观恶意产生前发生的损失因不存在直接因果关系而不予认定支持。

　　（三）确认不侵权与损害赔偿合并审理的正当性论证

　　在第一部分阐述的(2020)沪73民终168号民事案件中，其案由系“确认不侵害专利权纠纷及因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷”，这样的合并案由如上所述一般发生在由海关依职权发现发现进出口货物存在侵犯备案知识产权嫌疑后书面通知权利人的情形中。虽然司法实践中已然存在合并审理的案例，但笔者认为确认不侵权之诉与损害赔偿之诉合并审理的正当性问题仍有待商榷。

　　一审法院认为该案可以合并审理的理由为“根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。该院虽非专利权人提起的专利权侵权诉讼，但根据相关司法解释，确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷，故在本案中对波速尔公司（即侵权嫌疑人）同时提出的损害赔偿请求即因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，该院予以一并审理。”

　　笔者对该部分法院说理产生如下困惑和质疑：

　　1、经笔者公开搜索，不存在司法解释专门规定“确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷”，此说法根源可追溯至《人民法院报》2014年4月17日第06版“确认不侵权之诉可独立成诉——安徽高院判决鑫曜公司等确认专利不侵权案”一文中，文中记载“安徽省合肥市中级人民法院认为：确认不侵权之诉，是当事人请求人民法院对一定的权利或某种法律关系是否存在，给予裁决的一类诉讼类型，从而结束鑫曜公司与权利人之间法律关系的不稳定状态。确认不侵犯专利权诉讼属于民事侵权类诉讼……安徽高院经审理认为：确认不侵犯专利权之诉，本质上属于民事侵权类诉讼，依法应由原告向人民法院提交涉案产品的样品，并由人民法院对该样品是否落入涉案专利保护范围进行比对。”也就是说，“确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷”并非来源法律法规的明文规定，一定程度上属于法官审理个案时的类推适用，一审法院因此认为该案符合最高院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条情形予以一并审理，系缺乏法律依据。

　　2、从《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2020）》内容看：“160.专利权权属、侵权纠纷与169.确认不侵害知识产权纠纷”系分开规定，两者案由之间不存在隶属关系，如此规定则与前述“确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷”存在矛盾。退一步说，即使在该通知第五部分“适用修改后的<案由规定>应当注意的问题”中第3条规定“存在多个法律关系时个案案由的确定。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由”，此处对于“法律关系的性质”存在“以确认之诉、给付之诉、形成之诉类型区分”或者“同一类型的诉但涉及不同性质法律关系”理解上的歧义。该案中“确认不侵害专利权纠纷及因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷”的案由显然是确认之诉与给付之诉的叠加，能否并列案由合并审理见仁见智。

　　针对上述合并审理问题，笔者更倾向于确认不侵害知识产权纠纷与因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷分别诉讼。理由如下：

　　1、根据《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》，不同知识产权权属、侵权纠纷相关的民事、行政案件，其一审管辖法院根据知识产权的性质可以是中级人民法院或者是最高院确定的基层人民法院，而因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷案件作为普通民事案件，其一审管辖法院一般为被告所在地或侵权行为地所在基层法院。在两者案由对应的一审管辖法院不一致的情况下，法院采取合并审理存在适用管辖错误风险。

　　2、确认不侵害知识产权纠纷系确认之诉，因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷系给付之诉，后者能被法院审理支持的前提是前者经生效法律文书的确认。如两者合并审理则存在“一荣俱荣、一损俱损”的效果，分开诉讼审理不仅符合“给付之诉成立的前提是确认之诉生效”这一法律内在逻辑，而且因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷案件的审理进程依托于确认不侵害知识产权纠纷案件的审理结果，当两案在不同管辖法院受理时可避免“判决结果冲突”，助力提高当事人维权效率。

　　3、如上所述，《人民法院报》2014年4月17日第06版“确认不侵权之诉可独立成诉——安徽高院判决鑫曜公司等确认专利不侵权案”一文已从理论和司法实务两个层面验证确认不侵害知识产权纠纷可单独诉讼，故合并审理明显不是必然选择。