从性质上来看，知识产权恶意诉讼属于一般的民事侵权行为，构成要件包括：1.侵害行为，即提起知识产权诉讼的行为；2.损害后果，即该诉讼行为给对方当事人造成了实际的损害后果；3.因果关系，即提起诉讼的行为与对方当事人遭受的损害后果之间具有因果关系；4.主观恶意，即提起诉讼的一方当事人主观上具有恶意。

　　（一）“恶意”的定性分析

　　在知识产权恶意诉讼的构成要件中，侵害行为、损害后果和因果关系这三个要件的认定较为简单，司法实践中不存在较大的争议，而对于主观恶意的认定则较为复杂，司法实践中尚未形成统一的认定标准。笔者以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为案由关键词在北大法宝中进行了检索，共得到175个结果，对其中的典型案例进行总结归纳后，抽象出恶意的基本内涵和考量因素如下：

　　恶意是指行为人明知其提起的诉讼缺乏事实基础和法律依据，仍希望通过该诉讼行为损害对方当事人的利益或者为自己谋取不正当利益的主观心态。在对“恶意”的定性问题上，应当重点考量行为人在提起诉讼时是否明知其诉请缺乏事实基础和法律依据这一因素。

　　从司法实践来看，被认定为“提起诉讼时明知其诉请缺乏事实基础和法律依据”的典型情形包括以下两种：

　　1. 明知没有权利基础而提起诉讼。

　　即行为人明知权利系不正当取得或者权利无效仍然提起诉讼。司法实践中的典型案例包括：

　　（1）基于非正常申请而提起诉讼的行为。

　　指的是作为诉讼权利基础的申请是非正常申请，或者权利的取得方式不正当，导致实质上根本没有权利基础而提起诉讼的行为。这种情形常见于实用新型、外观设计等仅经形式审查即可获授权的案件或者以不正当手段抢注他人在先使用的商标的案件中。例如，在张某某与乔安公司、凯聪公司等知识产权恶意诉讼案[2]中，凯聪公司在涉案外观设计专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的摄像机，而张某某作为凯聪公司当时的法定代表人，明知该在先销售情况，却仍然将已公开的产品设计申请专利，属于恶意申请行为，因而法院认定张某某以该专利提起诉讼的行为具有恶意。又如，在另一案[3]中，B公司提起商标侵权诉讼所依据的商标系以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，该商标申请行为本身即难谓善意，因此法院认为，B公司在明知商标权系不正当取得的情况下仍然提起诉讼，具有恶意。

　　（2）基于已经主动放弃或者无效的权利提起诉讼的行为。

　　例如，在远东水泥与四方如钢知识产权恶意诉讼案[4]中，四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼，法院认为该行为主观上明显具有恶意。

　　2. 明知对方当事人不构成侵权而提起诉讼。

　　典型的情形为在先判决已经确认类似情况不构成侵权，行为人仍以基本相同的事由再次提起诉讼。例如，在易动公司与圣壹门公司知识产权恶意诉讼及不正当竞争案[5]中，易动公司以圣壹门公司的《吃货宇宙》动漫卡通主要形象作品与易动公司的形象作品相似，构成模仿、抄袭、改编为由提起著作权侵权及不正当竞争之诉，法院认定易动公司就相关形象享有著作权，具有一定的权利基础，但同时生效判决认定易动公司的作品与圣壹门公司的作品具有“明显的区别”，故事情节等的区别也较为“明显”，因此圣壹门公司不构成侵权。但在该次诉讼法院即将作出判决前，易动公司的全资子公司以基本相同的事由在南京再次提起诉讼，虽然表面上看案件的当事人、所涉及的作品、标的并不相同，但实质内容基本无差别，法院认为，易动公司的全资子公司明知不构成侵权仍然坚持诉讼，其目的并非在于积极维权，主观恶意较为明显。

　　（二）“恶意”的定量分析

　　在对“恶意”的定量分析问题上，笔者从典型案例中总结得出，如果行为人提起恶意诉讼的同时还存在诸如提出明显不合理的高额损害赔偿，提出明显不合理的财产保全、诉讼禁令等行为，意图干扰对方当事人正常生产经营的，则能够进一步证明行为人具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的。例如，在张某某与乔安公司、凯聪公司等知识产权恶意诉讼案[6]中，凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张某某在提起诉讼时提出高达1000万元的损害赔偿请求，该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，因此法院认为，张某某提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张某某基于此1000万元的诉请金额申请财产保全，请求冻结乔安公司资金1000万元，具有干扰乔安公司正常生产经营的不正当目的，具有主观恶意。

　　笔者认为，上述这种明显不当且有违诚信的行为应当在“恶意”的程度大小认定和损害赔偿额确定相关问题上作为定量因素予以考虑。

　　通过对司法实践中的典型案例的分析，结合当前我国知识产权立法现状，针对知识产权恶意诉讼中“恶意”的认定标准，笔者的观点是，在整体上应当秉持谦抑性原则，采取审慎的态度，从严把握认定“恶意”的标准。

　　（一）不能仅以败诉结果来反推提起诉讼的行为人具有恶意。

　　诉讼的最终结果受到多种因素的影响，任何诉讼都有因证据不足、诉讼策略不当或者法律理解错误等原因而败诉的风险，因此不能苛求行为人在提起诉讼之初即确保最终得以胜诉，也不能仅以最终的败诉结果来反推行为人提起诉讼时具有恶意。知识产权侵权诉讼往往较为复杂，尤其是专利侵权诉讼中，由于涉及到专利技术的理解和特征比对，对于是否构成侵权的判断，不同主体之间往往会得出不同的结论，最终的结果在法院生效判决后方能明晰。因此，只要不存在“在先判决已经确认不侵权，行为人仍基于基本相同/实质上无差别的事实和理由再次提起诉讼”这种极端情形，一般不能仅以败诉结果来反推提起诉讼的行为人具有恶意。

　　（二）不能以涉案专利权/商标权嗣后被宣告无效而反推提起诉讼的行为人具有恶意。

　　以专利为例，根据我国的专利审查和授权制度，外观设计和实用新型专利经形式审查即可获授权，发明专利则需经实质审查方可获授权。因此，外观设计和实用新型专利的权利基础并不十分稳定，且即便是经过实质审查的发明权利，也存在因为审查不充分而嗣后被无效的可能性。同时，在专利侵权诉讼中，对涉案专利提起无效宣告请求也是被告的常规诉讼手段之一，一件专利的稳定性往往就是在诉讼过程中才能得到确认。如果仅因专利权嗣后被宣告无效即推定行为人提起诉讼时具有恶意，这意味着要求专利权人在起诉时即对于其专利权是否有效有毋庸置疑的判断，这种负担对于专利权人而言既不公平也不合理，同时也会导致无人敢于提起专利诉讼的局面。笔者认为，如果是因为非正常申请行为导致的专利权自始无效，可根据具体案情认定行为人具有恶意，而对于因缺乏新颖性、创造性等常见原因被无效的情形，一般不应认定提起诉讼的行为人具有恶意。

　　（三）诉讼时机的选择并非认定是否具有恶意的充分条件。

　　实践中有很多权利人会选择对方当事人申请上市的关键时间点来提起诉讼，有观点认为这种行为具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，因而可认定为具有恶意。笔者认为，起诉的时机不是认定恶意的充分条件，也就是说，权利人选择对方当事人“最敏感、最脆弱”的时间来起诉，并不能当然地推出权利人具有恶意。对于恶意与否的认定，最终还是要回归到关于行为人在提起诉讼时是否明知其诉请缺乏事实基础和法律依据的判断上。只要是真实正当的维权，即只要权利人具有正当的权利基础，对于是否侵权也尽到了足够的注意义务，那么对于诉讼时机的选择便是权利人的自由，不应当对此进行否定性评价。反之，如果行为人明知没有权利基础或明知不侵权仍然提起诉讼，在案证据已经能够在性质上将起诉行为认定为恶意诉讼的话，此时对于时机的选择便成为了一种衡量恶意程度和损害程度的加重情节。简单来说，诉讼时机的选择不应当在恶意的定性方面上考虑，而应当作为恶意的定量方面的影响因素。

　　近年来，知识产权诉讼案件整体数量呈现上升态势，知识产权恶意诉讼的现象也逐渐增多，引起了理论界和实务界对恶意诉讼问题的广泛关注。

　　一方面，鉴于目前我国法律并未对知识产权恶意诉讼作出明确具体的规定，尤其是对于“恶意”的认定尚无统一的认定标准，因此笔者认为，对于知识产权恶意诉讼的认定整体上应当秉持谦抑性原则，采取审慎的态度，从严把握认定标准。正如有学者所言，“知识产权诉讼的市场化和商业化是知识产权财产性的应有之义” [7]，知识产权诉讼作为商业竞争的一种表现形式，如果动辄冠以恶意诉讼之名，会导致知识产权人的维权积极性受到打击，也阻碍了知识产权价值的充分实现。

　　另一方面，在从严把握知识产权恶意诉讼认定标准的基础上，对于证据充分，确实构成恶意诉讼的行为人要进行严厉打击，确定较高的损害赔偿数额甚至适用惩罚性赔偿，通过提高侵权成本和打击力度的方式来遏制恶意诉讼现象，切实有效地保护创新，保护知识产权。