知识产权反垄断新规解读系列（一）丨《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》核心要点解读

引言

2023年6月29日，国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下称“《规定》”）。至此，去年6月27日发布的五部反垄断法配套规章全部完成修订。[1]我们对该《规定》进行了研究，对比此前的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称“原《规定》”）、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）以及《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”），总结了《规定》的核心要点并作出相应的解读，以供读者参考。

《规定》整体框架介绍

《规定》在篇幅上有较大幅度的增加，由19条增加至33条；内容上，一方面与新《反垄断法》进行了衔接，在体例上更为完善；另一方面针对知识产权领域的典型行为进行了修改，内容上更为详实、具体。

整体而言，《规定》可以分为六个部分：

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核心要点一：强调反垄断与知识产权保护的共同目标

知识产权作为一种合法的垄断权，既有促进竞争的一面，也可能被用以排除、限制竞争；反垄断既要尊重知识产权，但也要能够防止知识产权的滥用。如何处理好知识产权行使和反垄断法之间的冲突，关键是要把握个人权利和社会福利之间的平衡，明确二者之间的共同目标。从《规定》的内容我们能够看到立法为此目标作出的努力，这不仅体现在总则部分，还散落于《规定》的具体条款之中。例如：

《规定》第九条新增的知识产权领域的不公平高价条款明确，认定不公平高价行为可以考虑“该项知识产权的研发成本和回收周期”，而研发成本和回收周期将对于知识产权的激励具有重要影响，其背后反映的是知识产权的“创新”价值。

《规定》第二十条新增了行使知识产权具有“正当理由”的条款，其中特别强调可以考虑“有利于鼓励创新和促进市场公平竞争”的因素，而该考察因素未曾见于《禁止滥用市场支配地位行为规定》的一般性规定中。

核心要点二：利用知识产权同样可能引发“轴辐协议”问题

《反垄断法》第十九条规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，该条款被视为中国《反垄断法》的“轴辐协议”条款。[2]

《规定》第六条第二款明确经营者不得利用行使知识产权的方式实施《反垄断法》第十九条禁止的行为，这意味着知识产权人在行使知识产权时需要高度关注其是否可能会组织被授权人达成垄断协议，或对被授权人之间达成垄断协议提供实质性帮助。尽管目前相关执法、司法实践尚未出现此类型的典型案件，但考虑到知识产权人在权利行使过程中可能会掌握被授权人的竞争性敏感信息，授权条款安排可能会对被授权人协调提供帮助，因此不能简单地将此条款仅视为对《反垄断法》第十九条的简单回应。

核心要点三：知识产权纵向协议的 “安全港”规则

与新《反垄断》相衔接，《规定》第七条第二款明确，知识产权纵向协议同样适用“安全港”规则。第七条第二款规定，经营者利用行使知识产权的方式与交易相对人达成协议，能够证明其市场份额低于市监总局规定的标准，并符合市监总局规定的其他条件的，不予禁止。同时规定，具体标准可以参照《指南》的相关规定。基于《规定》修订后的体例，我们理解，在安全港的设定上，《规定》与新《反垄断法》的规定具有协调一致，即在纵向协议中引入“安全港”规则。

但是，需要注意的是，由于《指南》的颁布时间早于《反垄断法》的修订时间，《指南》第十三条关于“安全港规则”的规定中[3]，安全港同时适用于横向和纵向协议，但均仅适用于作为兜底条款的“其他垄断协议”，并非完整意义上的“安全港”规则。《指南》的规定与新《反垄断法》存在一定冲突。严格意义而言，现行《指南》并未就“安全港”规则提供更具体的指引。

实践中，如果以现行《指南》第十三条第一款第（二）项的规定作为参考，经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%时，通常不会直接认定相关协议为垄断协议。新《反垄断法》引入“安全港”规则后，由于目前尚未能有明确的标准和实施案例，安全港的适用有待进一步的观察。

核心要点四：明确认定拥有知识产权的经营者是否具有市场支配地位的考量因素

经营者拥有知识产权可以构成认定其具有市场支配地位的因素之一，但无法据此直接推定其在相关市场具有市场支配地位。就此，《规定》第八条第三款提出，认定拥有知识产权的经营者在相关市场中是否具有市场支配地位，可以考虑的因素还包括：（1）“相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性”；（2）“相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的转移成本”；（3）“下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度”；（4）“交易相对人对经营者的制衡能力”等。

前述列举的四项因素中，“转向可能性”、“下游市场依赖程度”以及“制衡能力”相对容易理解，而“转移成本”应当如何衡量，可能存在较大的不确定性。知识产权的存在往往就意味着转移成本较高，转移成本应当达到何种程度才会被视为具有市场支配地位，可能需要根据个案进行判断。此外，转移成本的计算可能还需要引入相关经济学分析。

核心要点五：重点关注知识产权领域的不公平高价行为

《规定》第九条作为新增条款对不公平高价行为的认定因素作出了特别规定。针对以不公平的高价许可知识产权，相比于《指南》第十五条列举的认定因素，《规定》第九条将“知识产权的研发成本和回收周期”作为考量因素之一，反映出《规定》在反垄断和保护知识产权方面的平衡。

企业从事的研发活动，在获得研究成果之前，需要投入大量的研发成本，同时需要承担可能会研发失败的巨大风险。为了鼓励从事研发活动，需要对企业获得的研究成果加以保护而赋予其知识产权。但另一方面，企业获得知识产权之后，其许可的边际成本将显著降低，甚至可能几乎为零。这一特征在知识密集型产业中十分常见。

因此，在判断此类经营者实施授权许可活动时，其定价是否“不公平”，如果仅考虑其边际成本，那么将可能面临极高的反垄断风险。《规定》第九条的出台，明确将“研发成本和回收周期”纳入考量因素，对于经营者而言，特别是知识密集型产业，能在一定程度上降低其面临的反垄断风险。

核心要点六：明确知识产权领域搭售行为的表现，同时明确不合理的交叉许可行为可能构成附加不合理交易条件

《规定》第九条规定了两种知识产权许可中的搭售行为，包括“强制或者变相强制被许可人购买其他不必要的产品”以及“强制或变相强制被许可人接受一揽子许可”。相较原《规定》仅确定了构成搭售行为的条件，此次通过行为列举的方式将典型的搭售行为具体化，为知识产权许可行为提供较为明确的指引。

交叉许可是指规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权的许可方式。其对竞争可能具有一定的促进作用，包括能够整合技术、降低交易成本、避免侵权诉讼；但其也存在限制竞争的隐患。《规定》第十三条就明确将“在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可”规定为附加不合理交易条件的行为。此外，在特定情形之下，交叉许可也可能会引发垄断协议问题，竞争者之间可能会通过交叉许可实施固定价格、分割市场等行为，具有排除、限制竞争效果。

核心要点七：对涉及知识产权领域的经营者集中问题进行规定

原《规定》对于涉及知识产权领域的经营者集中并无规定，此次《规定》新增第十五条、第十六条。对比新旧《规定》来看，第十五条更多是具有宣示性质的条款，因为无论是否涉及知识产权，只要达到申报标准，就应依照《反垄断法》进行申报，未经申报或未获批准不得实施集中。

与涉及知识产权的经营者集中相关的另一重点问题是如何对可能产生不利竞争影响的交易附加合适的限制性条件。实践中，多起涉及知识产权的经营者集中交易引起了主管机关的特别关注。《规定》第十六条规定，在涉及知识产权的经营者集中审查中，附加的限制性条件可能包括结构性条件，例如“剥离知识产权或者知识产权所涉业务”，[4]也可能是行为性条件，例如“保持知识产权相关业务的独立运营”或者是“以合理条件许可知识产权”， [5]这在以往的审查实践中均有体现。

核心要点八：细化专利联营中滥用市场支配地位的行为类型

专利联营是两个或两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或第三方。一般而言，专利联营会通过达成协议、设立公司等方式实现。原《规定》中列举了六种专利联营可能构成滥用市场支配地位的行为。《规定》除了明确 “没有正当理由”是认定专利联营相关行为是否构成滥用市场支配地位行为的构成要件以外，还增加了三种行为类型，包括：（1）限制联营成员或者被许可人的专利使用范围；（2）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；（3）将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可。

专利联营能够显著降低专利许可的交易成本，解决“专利丛林”问题，有助于部分减少专利权诉讼，也能够在一定程度上促进不同技术或标准之间的市场竞争。此外，专利联营中的不当行为不仅具有滥用市场支配地位的风险由于专利联营可能会促进或掩盖成员之间的反竞争性共谋，因此同样存在构成垄断协议的风险。

核心要点九：参与标准制定过程中的垄断协议问题

《规定》第十八条是对标准制定过程中可能存在的垄断协议风险进行规定。具体而言，对于共同或参与制定一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准的经营者，若在标准制定和实施过程中，该经营者排除其他特定经营者、排斥特定经营者的相关标准技术方案、联合排斥其他特定经营者实施的相关标准或与竞争对手约定不实施其他竞争性标准，可能会存在构成垄断协议的风险。

核心要点十：滥用诉权禁令救济与善意谈判

《规定》第十九条标准必要专利的相关条款相较于原《规定》存在两处修改，除明确不公平的高价许可将排除、限制竞争而违反《反垄断法》外，第一款第（三）项为专利权人，特别是许可人与被许可人之间的标准必要专利纠纷处理提供了指引。该项规定，“在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件”可能构成滥用市场支配地位排除、限制竞争。

寻求禁令救济是标准必要专利权人维护其专有权利的重要手段。禁令救济同专利权授予一样，是创新激励的制度安排，具有合理性。但同时，在禁令救济、“禁诉令”以及“反禁诉令”等的对抗中，实际上蕴含着专利劫持和专利反向劫持等问题。尽管《规定》第十九条没有提及禁令救济的概念，但实际上“请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定”，我们初步理解可能涵括了包括寻求在外国法院寻求禁令救济的情形。

在中国法的语境之下，标准必要专利权人若不当地“请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定”，包括在域外滥用诉权寻求禁令救济行为，将可能被独立评价，具有违反《反垄断法》的风险。但是，该规定并未完全排除标准必要专利权人的权利，但对其设置了前置条件—“善意谈判”。如何理解“善意谈判”的标准，是否有相关域内外相关执法或司法案件可供参考，对于上述问题，我们后续也将推出相关文章对该问题进行深入的探讨。

结语

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的发布，意味着《反垄断法》修订以后的中国反垄断监管框架基本完成。该《规定》无论从体例的完整性，还是内容的充实性上来看，均对知识产权领域反垄断现实问题进行了回应。我们认为，《规定》对知识产权和反垄断共同促进竞争和鼓励创新具有积极意义。从企业的视角来看，其为如何降低知识产权行使过程中存在的反垄断风险，以及在遭遇此等类型问题时如何维护自身合法权益，提供了重要指引。

[注]

[1] 2022年6月27日，市监总局发布了五部部门规章和一部行政法规的公开征求意见稿，内容涉及经营者集中审查、垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争、滥用知识产权排除限制竞争等不同垄断行为。2023年3月24日，市场监管总局发布了前四部规章，目前尚有《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》暂未通过。

[2] “轴辐协议”是指处于产业链条不同层级的经营者为了追求共同的非法利益而设计的商业方案。关于轴辐协议的认定标准，可以参见往期文章《轴辐协议行为认定标准初探——基于<中华人民共和国反垄断法（修正草案）>的回顾分析》, https://mp.weixin.qq.com/s/AMdCuhfP6vFbqx-UOss9BA。

[3]《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条安全港规则

为了提高执法效率，给市场主体提供明确的预期，设立安全港规则。安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响的除外。（一）具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；（二）经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；（三）如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。

[4] 参见伊顿股份有限公司被收购案。

[5] 参见迈络思科技有限公司被收购案。