开曼PE基金的清盘_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

一只基金在经历“募、投、管、退”几个阶段后，会进入其生命周期的最后一个阶段：清盘和解散，这个阶段涉及对于基金的资产的盘点、处置、分配以及一些法定的清盘和解散程序的履行。虽然在清盘阶段，需要盘点资产、处置及分配，但其实很多基金在运营过程中已经根据其合伙协议下的瀑布式分配条款向投资人完成了绝大多数分配（如下图所示），清盘很多时候仅成为一个注销基金的程序性必经环节而已。

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有时候由于跨境重组中精简结构或者其他商业上的考虑，一些PE基金的主体也需要清盘和注销。无论是由于期限到期清盘，还是由于重组而清盘，大多数开曼PE基金会采用自愿清盘（voluntary liquidation）的方式退出，因此我们在本文中会重点介绍开曼法下豁免有限合伙的自愿清盘，也会对开曼法下的剔除（strike-off）程序在豁免有限合伙场景下的应用进行简单介绍。

一、法条依据

1、《豁免有限合伙法》

关于基金解散和清盘的主要依据体现在《豁免有限合伙法》第36条和第37条。

第36条主要约定了基金的自愿清盘事宜，根据该条款，豁免有限合伙应根据合伙协议的约定于以下情形下自愿解散：

（a）在合伙协议约定的时间或约定之事由发生之时；或

（b）除合伙协议另有约定外，经全体普通合伙人和2/3以上有限合伙人决议通过方可解散。

而第37条主要规定了剔除程序，该程序主要针对的是没有实际运营的豁免有限合伙，由于没有经过完整的清盘程序，豁免有限合伙剔除后可能被相关人士恢复。

2、《开曼公司法》和《公司清盘规则》

《开曼公司法》第V部分以及《公司清盘规则》在不与《豁免有限合伙法》冲突的情况下，可直接适用于豁免有限合伙的清盘。当涉及到《开曼公司法》第V部分下的清盘时，基金的有限合伙人将被视为公司法下的“股东”，而《开曼公司法》第V部分下的董事和公司职员将包括普通合伙人。

如果基金采用《豁免有限合伙法》第36条第（1）款下的自愿清盘，那么《开曼公司法》第V部分只有第123条第(1)款下的(a)、(d)、(e)项、第123条第(2)款、第129条、第140条、第145条和第147条适用，其他条款均不适用。

3、《合伙法》

开曼《合伙法》下的第31条, 45到54条，56和57条不适用于豁免有限合伙，其他规定在不与《豁免有限合伙法》冲突的情况下，也将适用于豁免有限合伙。在“In the Padma Fund LP”案中，Parker J 认为，根据《豁免有限合伙法》的真实解释，豁免有限合伙可以在以下两种情况之一清盘和解散：

根据《豁免有限合伙法》第36(1)条自愿按照合伙协议的规定；或
根据《豁免有限合伙法》第3条，由法院依据《合伙法》第35条进行。

二、自愿清盘

大量以豁免有限合伙作为载体的PE基金在基金期限届满时都采用自愿清盘的形式来完成退出。自愿清盘程序多用于曾经发生过实质运营的开曼豁免有限合伙，一旦完成自愿清盘程序，该基金即永远注销并不得被任何债权人、普通合伙人、有限合伙人或其他第三方申请恢复存续状态。

（1）清盘流程

基金的自愿清盘流程与公司相比会简单一些。以下是基金清盘的大致流程：

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关于以下清盘步骤的详细解读如下：

（A）普通合伙人董事会决议批准清盘

当合伙期限届满或者发生合伙协议约定的清盘事由时，普通合伙人将召开董事会会议，批准有限合伙的清盘及清盘人的任命。

《豁免有限合伙法》下关于豁免有限合伙清盘的强制性规定非常少，而《公司法》下也仅有有限的几条适用于豁免有限合伙的自愿清盘。如果合伙协议中，有关于豁免有限合伙清盘的特别约定，需要遵守合伙协议。

由于豁免有限合伙不具有独立法人资格，不能单独持有财产，其资产由普通合伙人根据合伙协议的约定作为合伙资产的信托人代合伙持有，因此通常普通合伙人会担任清盘人。有些合伙协议会约定如果普通合伙人不能担任清盘人，则由持有多数有限合伙权益的有限合伙人选任一名清盘人。清盘人被任命后，将作为豁免有限合伙的代理人来行事，其行为将约束豁免有限合伙。如果豁免有限合伙清盘并委任一名清盘人，则应于任命清盘人28天内将清盘人的姓名和营业地址通知给注册处。

（B）清盘通知及公告

清盘开始后，必须在28天内完成以下事宜：

（a）普通合伙人签署CWR Form No. 19（Notice of Voluntary Winding Up）表格，并将该表提交开曼注册处备案；

（b）在开曼群岛宪报进行清盘公告，通知债权人；

（c）如果从事受规管活动，还需要通知开曼金管局。

另外，由于大多数PE基金为在开曼金管局注册的私募基金，这种豁免有限合伙在其停止经营后21天内还需要向开曼金管局提出注销申请，而且基金必须提交从上一个财政年度末起至最终分配日期的经审计的账目。

（C）盘点合伙资产、清偿债务、分配资产

普通合伙人或清盘人盘点合伙的资产和负债，对合伙资产进行变现，收回合伙债权，清偿合伙债务。如果合伙资产不足以清偿债务，普通合伙人需承担清偿责任，清盘人可就任何不足部分向普通合伙人提出索赔。在清偿合伙债务后，按照合伙协议把剩余合伙资产分配给合伙人。

清盘人负有使豁免有限合伙中拥有经济利益的人获得最大收益的个人责任，包括债权人和（当债权人已获得全额偿付）基金的有限合伙人（根据其各自在合伙协议项下的权利）。清盘人可将某些职能委托给普通合伙人及豁免有限合伙的服务提供商等。

（D）解散通知

完成清盘后，普通合伙人或清盘人应向注册处提交一份解散通知书。在普通合伙人或清盘人签署的解散通知书提交给注册处后，豁免有限责任合伙方可解散。

通常来说，PE基金在存续的过程中，如果产生投资收益，会很快分配给投资人，因此有些PE基金正式进入清盘的时候，已经完成了绝大部分现金和资产的分配，这种基金启动清盘后，通常很快可以走完整个清盘程序。

（2）有担保的债权人

在豁免有限合伙的全部或部分资产上享有担保的债权人有权强制执行该债权人的担保而无须获得法院许可，亦无须通过普通合伙人或清盘人来执行。如果清盘人为豁免有限合伙的有担保债权人之利益而出售资产，清盘人有权从出售所得款项中扣除合理数额，作为报酬。

（3）可撤销的优先权

对债权人的任何付款或财产处分如符合以下条件将触发可撤销的优先权：

（a）在豁免有限合伙被视为清算开始前六个月内且豁免有限合伙无法偿还其债务时；

（b）主要意图是使相关债权人相对于其他债权人享有优先权。

向豁免有限合伙的关联方（即有能力控制豁免有限合伙或对豁免有限合伙的财务和运营决策施加重大影响的一方）支付的此类款项将被视为主要意图是使相关债权人相对于其他债权人享有优先权的款项。

（4）欺诈性交易

在豁免有限合伙清盘过程中，如果发现其任何业务是出于欺骗豁免有限合伙债权人或任何其他人士的债权人或任何欺诈性目的而进行的，则清盘人可向法院申请，要求相关知情人士向豁免有限合伙缴付法院认为合适的出资。

三、剔除—简易注销程序

我们在跨境交易中可能不时会碰到一些离岸公司因一段时间内没有维护，被公司注册处除名的情况。也有一些“壳公司”由于商业计划变更，无需保留实体，而主动向注册处申请剔除的。这种注销程序快捷、便宜，如果公司没有运营过，没有资产和负债，采用剔除程序也是一种比较经济的办法。

《豁免有限合伙法》第37条也规定了类似的适用于豁免有限合伙的剔除程序。如果注册处有合理的理由认为豁免有限合伙没有开展业务或已停止经营，则有权将豁免有限合伙剔除。而普通合伙人也可以主动申请将豁免有限合伙剔除。豁免有限合伙被剔除后，注册处应立即在宪报上刊登公告，说明该豁免有限合伙已被除名、除名日期及除名原因。

由于没有经过完整的清盘程序，被除名的豁免有限合伙可能被恢复。普通合伙人、有限合伙人或债权人如以该豁免有限合伙在被除名时仍在营业或其他原因为由，反对该豁免有限合伙根据本条被除名，则该普通合伙人、有限合伙人或债权人可向法院申请将该豁免有限合伙的名称恢复注册。上述恢复申请应在下列时间内提出：

（a）该豁免有限合伙被除名之日起两年内；或

（b）内阁通过命令允许的期限内，但该期限不得超过该豁免有限合伙被除名之日起十年内。

如果法院认为该豁免有限合伙在被除名时仍在营业或从事其他业务，则可在以下情况下命令将该豁免有限合伙经营的名称恢复注册：

（a）申请人支付恢复费用；

（b）申请人支付任何其他应缴而未缴的费用；及

（c）法院认为公平的任何其他条款及条件。

此外，剔除不得影响该豁免有限合伙的普通合伙人或有限合伙人的责任（如有），该等责任应继续存在并可被强制执行，如同该豁免有限合伙始终存续。

不难看出，剔除程序更适合从未进行过交易的豁免有限合伙。因为如果豁免有限合伙仅仅是剔除而不是正式清盘，则豁免有限合伙可以继续承担债务，并且任何有限合伙人或债权人都可以向法院申请将该豁免有限合伙恢复。此外，如果在剔除后有任何款项意外地留在豁免有限合伙中，它们将自动归于开曼群岛财政部长，并可由开曼群岛政府处置。而在自愿清盘中，豁免有限合伙的任何剩余资产都将在合伙人中进行分配。

结语

本文中，我们介绍了开曼豁免有限合伙解散的两种途径：自愿清盘和剔除。通常对于很多合伙制基金而言，基金到期后大多都会采用自愿清盘程序来解散基金。虽然剔除相对而言更为简单、耗时短、花费少，但剔除模式下基金实际上并没有被彻底解散，债权人仍有可能申请恢复基金。而基金通过适当的自愿清盘程序解散后，债权人则无法申请将基金恢复。对于有实质运营过的基金，尤其是有着较为复杂债权债务关系的基金而言，自愿清盘模式显然更为合适。