2022年江浙沪商业贿赂案例评析（上）_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

商业贿赂作为典型的不正当竞争行为，是营造公平竞争市场环境的掣肘因素，也是我国《反不正当竞争法》严厉打击和严格禁止的重要内容。2022年是我国推动反不正当竞争领域立法工作以及惩治商业贿赂违法犯罪的重要年度。

在行政领域，国家市场监督管理总局于2022年11月22日公布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《反不正当竞争法修订草案》”），这是《反不正当竞争法》自1993年正式施行以来，继2017年和2019年[1]修订后进行的第三次修订。《反不正当竞争法修订草案》对2017年版《反不正当竞争法》中涉及商业贿赂的条款进行了修改，包括扩大受贿对象范围（将交易相对方纳入受贿对象）、增加受贿行为的禁止性规定及其罚则、商业贿赂方式增加“指使他人”、提高商业贿赂的罚款金额上限四个方面。从上述四项变化可见，国家对商业贿赂的打击力度有所加强。

作为《反不正当竞争法》的配套文件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》于2022年3月16日公布，并于2022年3月20日正式施行，同时原《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相应废止。

地方层面，2022年江浙沪地区都在积极推进反不正当竞争领域的立法工作。在江苏地区，江苏省市场监督管理局于2022年4月24日公布了《江苏省反不正当竞争条例（征求意见稿）》，该条例正式成文后将成为江苏地区反不正当竞争领域的纲领性规范。在浙江地区，《浙江省反不正当竞争条例》自2000年公布以来，历经两次修订，最新修订版本由浙江省人民代表大会常务委员会于2022年7月29日公布，并于2022年10月1日正式施行。在上海地区，《上海市反不正当竞争条例》自1995年公布以来，历经三次修订，最新修订版本由上海市人民代表大会常务委员会于2020年10月27日公布，并于2021年10月1日正式施行。

在刑事领域，国家监察委员会和最高人民检察院于2022年3月31日公布了《关于印发行贿犯罪典型案例的通知》，该通知选编了5起行贿犯罪典型案例以供各界参考。最高人民检察院和公安部于2022年4月29日联合公布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，下调了非国家工作人员受贿罪等罪名的入罪标准。[2]最高人民检察院于2022年12月9日印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》（以下简称“《意见》”），强调以“遏源”“断流”的坚定决心和务实举措，依法精准有力惩治行贿犯罪。

此外，地方法院也出台了相关司法解释或审判意见，例如浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院曾于2010年联合公布了《关于贪污、受贿刑事案件适用缓刑的意见》，上海市高级人民法院刑二庭和上海市人民检察院公诉处曾于2006年联合公布了《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》，为商业贿赂犯罪案件的审判工作提供了指导。

我们认为，我国对商业贿赂将继续保持高压态势，本文将通过对中国裁判文书网、江浙沪各级市场监督管理局官网以及律商网、威科先行等法律数据库检索到的2022年江浙沪地区商业贿赂案例[3]的行政处罚、刑事处罚的整体概况以及典型案例进行回顾和分析，揭示企业在经营过程中的相关法律风险点，从而为企业开展合规工作提供参考和建议。

一、概况

（一）行政处罚

目前江浙沪各地市场监督管理机构对行政处罚的公开数量和对案件细节的公开程度差异明显。我们共检索到2022年江浙沪地区总计50余起公开针对商业贿赂行为的行政处罚案件，被处罚单位分布于通信、医疗、货运、融资租赁、食品等行业，但我们推断实际处罚数量远不止于此。

商业贿赂的手段主要包括以“好处费”等名义支付现金或提供购物卡、给予回扣或返利、提供免费医疗设备获取耗材的交易机会等方式。

关于处罚力度，根据《反不正当竞争法》第19条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”在我们检索到的案例中，罚款金额在十万元至三十万元之间的案件占绝大多数，少数案件的罚款金额超过五十万元，尚未发现罚款金额超过一百万元以及吊销营业执照的案件。

（二）刑事处罚

我们共检索到2022年江浙沪地区立案审理的与商业贿赂相关的89起刑事案件。其中，非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）案件共36起，对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条）案件共4起，受贿罪（《刑法》第385条、第388条）案件共31起，行贿罪（《刑法》第389条）案件共10起，单位行贿罪（《刑法》第393条）案件共6起，单位受贿罪（《刑法》第387条）案件共1起，利用影响力受贿罪（《刑法》第388条）案件共1起。

从上述统计结果可以看出，司法机关除了打击国家工作人员的腐败行为以外，也高度重视对非国家工作人员腐败行为的打击力度。另外，受贿类案件有69起，约占77%；行贿类的案件数量共有20起，约占23%，可见受贿类案件是目前司法的重点。

在案件所属行业分布上，2022年江浙沪地区对在医药购销、工程建设、电信、电商等领域中的商业贿赂犯罪进行了重点打击。在医疗领域，司法机关对通过给予医生回扣的方式获取药品交易机会、收受医药产品销售方以各种名义给予的贿赂款等行为进行了定罪处罚；在工程建设招投标等领域，司法机关对相关工作人员收取财物，为他人谋取利益的行为进行了处罚；在电信领域，司法机关对相关工作人员收受财物，为宽带服务提供方谋取交易机会以及宽带工程顺利验收的行为进行了处罚；在电商领域，司法机关对电商平台的工作人员利用职务便利，通过向平台入驻商家提供平台入驻机会、提高曝光度、获取平台补贴等帮助，收受商家给予的财物的行为以非国家工作人员受贿罪进行了处罚。

（三）“行刑纪”衔接

2021年9月6日，最高人民检察院印发《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，明确了行政执法与刑事司法衔接的基本原则、启动情形等具体内容，有力地推动了行政执法与刑事司法的衔接工作。2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称“《受贿行贿一起查的意见》”），对进一步推进受贿行贿一起查作出部署，并要求纪检监察机关、审判机关和检察机关根据职能职责严肃惩治行贿行为。

二、重点行业典型案例评析

（一）医药行业

2022年，国家卫生健康委员会、工业和信息化部、公安部等九部门联合印发的《2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》中明确提出，严厉打击医药购销领域非法利益链条，“产销用”各环节共同发力打击违法行为。生产环节，严惩前置套取资金行为，加大对生产环节的财务监管力度，防范将“回扣”资金的套取从流通环节转移至生产环节，严厉打击套取资金用于药品耗材设备回扣、商业贿赂行为；流通环节，严惩套取资金行为，重点聚焦医药企业使用票据套取资金，虚构业务事项套取资金，利用医药推广公司空设、虚设活动等违规套取资金，账簿设置不规范，将套取资金用于“带金销售”、商业贿赂的违法违规行为。

在地方层面，上海市九部门[4]于2022年8月22日公布了《上海市2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》；江苏省卫生和计划生育委员会2018年9月30日公布了《江苏省医药购销领域商业贿赂不良记录管理办法》；浙江省卫生计生委等十部门2017年7月24日印发了《关于进一步纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作实施意见》的通知，严厉打击医药购销领域的商业贿赂行为。

以下，我们将医疗行业具体细分为药品销售领域、医疗器械或设备领域、医疗美容领域，汇总了2022年度江浙沪地区发生的典型商业贿赂案件，并对此进行了简要分析。

1. 药品销售领域

点击可查看大图

案例评析：

本案中，当事人通过向医生给予“好处费”的方式来提高医院对特定药品的采购量，以此获取更多的市场服务费，客观上促进了特定药品供应商向医院销售该药品，排挤了其他药品经销商的销售机会。上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或个人”的规定，构成商业贿赂行为。

根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《商业贿赂刑事案件适用法律的意见》”）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”在药品销售领域，商业贿赂通常表现为支付回扣、返利、推广费、“好处费”、“关照费”等形式。

点击可查看大图

案例评析：

本案中，乡镇卫生院属于“政事合一”单位，其管理纳入财政预算，受贿人汤红群作为海盐县百步镇卫生院药剂科负责人、药剂科主任、药事管理领导小组组员及副组长，其身份应被认定为国家工作人员。并且，汤红群利用其职务上的便利，通过收受医药销售代表的贿赂款，为医药销售公司谋取不正当利益，应构成受贿罪。根据《商业贿赂刑事案件适用法律的意见》第四条第一款规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”

2. 医疗器械或设备领域

点击可查看大图

案例评析：

本案中，当事人采用向医院免费投放医疗仪器的方式，获取配套耗材、试剂的交易机会，客观上排除了其他耗材、试剂供应商的销售机会。上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条的规定。并且，同法第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”

国家市场监督管理总局在2018年5月11日公布的《关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》中指出，重点查处医院、学校等具有公共管理和服务职能的主体违法收受财物或其他利益的行为。如经营者假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为。此外，上海市市场监督管理局在2020年1月31日公布的《关于进一步加强本市反不正当竞争有关工作的意见》中也明确提出要重点查处经营者假借租赁、捐赠、设备投放等形式，贿赂医疗机构，用以捆绑销售耗材等损害竞争秩序的商业贿赂行为。

一般情况下，医疗设备的供应商或经销商会通过将医疗设备所有权免费转移给医院，或者通过将医疗设备的使用权免费转移给医院的方式来投放医疗设备，并约定一定的投放期，在此期间，医院需向供应商或经销商购买该设备配套的耗材、试剂等。若医院对设备配套耗材或试剂的采购量达标则无须支付设备的对价或者租金，采购量不达标则需按照约定支付部分或全部的设备对价或者租金。上述通过捆绑耗材和配套设备销售的方式取得竞争优势的行为，客观上排除或限制了其他设备或耗材供应商的交易机会，因此被执法机关认定为商业贿赂行为。

因此，我们建议，医疗器械和医疗设备供应商或经销商向医疗机构无偿提供医疗器械或设备时不应以谋取交易机会或竞争优势等商业目的为附加条件，并应当与医疗机构就无偿提供医疗器械或设备签订书面协议。

3. 医疗美容领域

点击可查看大图

本案中，杜某、贾某、张某作为当事人的交易相对方，均为费某公司的应聘人员。费某作为交易第三方，是交易相对方应聘公司的投资人和负责人。因此，作为劳动关系的强势一方，费某的影响力对交易相对人具有较强的强制力和约束力。本案当事人医疗美容项目的成交机会，完全赖于交易第三人费某的推介，因此执法机关认定费某属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。当事人为谋取交易机会和竞争优势，按照美容项目的交易额向有影响力的交易第三方费某支付一定比例的“好处费”，锁定了相应的交易机会，排斥了竞争对手，损害了市场经营秩序，故被认定为商业贿赂行为。

具有潜在客户资源的人本身虽然不具有为行贿方谋取利益的职权或地位，但其影响力能够影响医疗美容机构的交易相对方。因此，我们理解，医疗美容机构以促成交易为目的，通过给予财物或者其他方式向掌握客户资源的主体授予好处，具有较高的商业贿赂风险。

下篇预告

本文系2022年江浙沪商业贿赂案例评析系列文章的上篇。下篇文章将继续对建设工程行业、电信行业、电商行业的典型案例进行回顾和分析，并揭示此类企业在经营过程中的相关法律风险点，敬请读者期待。

[注]

[1]《反不正当竞争法》自2017年11月4日修订后，根据《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》于2019年4月23日修正，该次修正主要围绕商业秘密相关条款，不涉及商业贿赂内容的调整。

[2]《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十条，〔非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

根据2016年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。该《意见》第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。故在本次入罪标准调整之前，非国家工作人员受贿罪的如入罪标准为六万元。

[3] 本文数据统计最后更新时间为2022年4月26日。所有的数据均来源于政府网站及数据库公示，受限于关键词检索的影响，不排除有其他商业贿赂相关的行政处罚决定书和/或刑事判决书未被检索的情况；亦不排除有2022年度与商业贿赂相关的行政处罚决定书和/或刑事判决书在本文数据统计最后更新时间后公布的可能性，敬请读者知悉。

[4] 上海市卫生健康委员会、上海市经济和信息化委员会、上海市财政局、上海市公安局、上海市商务委员会、国家税务总局上海市税务局、上海市市场监督管理局、上海市医疗保障局、上海市药品监督管理局、上海市中医药管理局