境外债券违约下的内保外贷争议_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

外汇管理的大方向和国家要求的“放管服”一样，放开前端管理，加强后续管理。一个明显的变化就是内保外贷业务中的外汇登记手续由事前审批登记转变为事后备案［1］。中国企业通过境外子公司在境外发行债券、境内母公司提供担保，根据《跨境担保外汇管理规定》第29条的规定，事前审查和许可已不再是担保合同生效的有效条件，因此在债券发行后再处理登记手续即可。但在实务中，仍存在由跨境担保未经登记而引发的诉讼。

一、“内保外贷+境外发行债券”的典型案例

本文以“内保外贷+境外发行债券”的交易模式作为典型案例，介绍境外债券违约下内保外贷担保合同引发的争议。某公司的100%孙子公司于某年5月在香港发行了短期债券，债权的到期日为同年的11月份。在债券发行过程中，某能源公司作为发行人的中国境内母公司为债券提供了保证，并向外汇管理局申请登记，但一直没能完成登记。国外某证券公司作为资产管理人，成立了资管产品代表全体投资人购买债券。目前债券已经发生违约。

在境外债券发行结束后，中国境内的保证人在进行担保合同外汇登记之前，境外债券的承销商将该债券作为底层资产，又另外发行了一期资产证券化产品。后因底层资产的债券违约，导致作为衍生品的资产证券化违约，受损失的投资者起诉承销商要求赔偿。承销商在应诉期间面临的一个核心争议点就是未办理外汇登记就发行资产证券化产品，是否构成承销商的过失或重大过失。

二、简政放权下逐渐放开的跨境担保

我国的外汇管理制度是沿着人民币走向自由兑换这一路径而开始演变历程的，实行人民币资本项目自由兑换是外汇体制改革的目标。2014年是简政放权改革发展的重要年份，同年跨境担保外汇管理方式也发生了重大改变。2014年之前，根据中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》相关规定，对外担保必须经过外汇局批准。因此，最高人民法院2000年发布实施的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条作出了对外担保未经批准则担保合同无效的规定。出于对外汇安全及国家利益的考虑，中国司法实践长期以来对未经登记的对外担保合同也作无效认定。

2014年5月《跨境担保外汇管理规定》出台，其中第29条规定：国家外汇管理局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。由此，外汇登记与担保合同效力发生脱离，这实际上是对《物权法》（2007年）中“担保物权的登记与否不影响担保合同效力的原则”在跨境担保情形下的转化适用。因此，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条适用的基础已不存在，法院不能再以跨境担保合同未履行批准或登记备案手续为由认定合同无效。同时，中国人民银行亦于2014年6月8日公告废止了1996年公布的《境内机构对外担保管理办法》等一系列文件，从而支持境内公司境外发债及其他境外融资，以此加快企业“走出去”的步伐。这一改革的逻辑在于在种类繁多的跨境担保结构中，只有内保外贷和外保内贷两种结构下的担保人履约的，会导致新增跨境债权债务，而其他形式的跨境担保只会导致债权人或债务人身份的变更而非新增跨境债权债务，因此不会导致国际外汇收支的变化。

除了跨境担保外汇管理取消前置审批程序外，跨境担保中抵押、质押的财产以及权利范围也发生了巨大变化。《跨境担保外汇管理规定》通过采用原则性规定的方式拓展了跨境担保的财产以及权利范围，进一步明确了外汇管理要求，其中一点就是外汇登记与担保合同效力的脱离为跨境担保营造了良好的政策环境，也在法律层面进一步与国际法律接轨。

2019年，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中对于效力性强制规定和管理性强制规定作了进一步说明，认定规定的性质应当考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素。根据其中的说明，结合《跨境担保外汇管理规定》第29条，《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条虽然规定了提供对外担保应经过外汇管理部门的批准，但这一规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，从而不属于《合同法》第52条第（五）项的合同无效情形。

三、未经登记的跨境担保合同效力

如上文所说，《跨境担保外汇管理规定》已经从行政法规的层面对外汇登记与担保合同效力的关系作出了明确规定。那么在司法裁判中，根据2014年之后的24起相关案件，审理法官均认为外汇管理局登记备案手续并不影响跨境担保项下担保合同的效力。

在日立金融（香港）有限公司与欧达曼国际有限公司、深圳市金宝达模钢科技有限公司、汕头市欧达曼实业有限公司、郑瑞国、郑金端、林木海融资租赁合同纠纷案①中，案件的争议焦点为内保外贷登记是否会影响合同效力。深圳前海法院在审理过程中，致函国家外汇管理局深圳分局，得到的答复是：国家外汇管理局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件，不影响担保合同效力。法院认为，“本案当事人未就跨境担保合同进行登记或备案不影响担保合同的效力……本案中的担保合同有效”。

在广东省天河羊毛衫织造厂等诉香港上海汇丰银行有限公司（以下称“HSBC银行”）借款合同纠纷案②中，汇丰银行作为贷款人与借款人广东天河（香港）有限公司自2009年9月28日建立信贷关系，并于2012年11月28日签订《进口贸易银行授信函》向天河公司提供港币300万元的进口贸易融资额度。保证人天河织造厂、粤港针织品公司、段胜辉分别于2012年3月12日、2015年5月28日及2012年11月28日向汇丰银行出具《担保函》，为天河公司所获贷款提供连带保证担保。针对天河羊毛衫织造厂、粤港针织品公司、段胜辉认为其为对外担保，未办理审批和登记因而无效的抗辩，HSBC银行的主张是：“对外担保登记仅为外汇管理部门的管理事项及管理要求，不构成合同无效的情形。首先，《跨境担保外汇管理规定》第29条明确未办理对外担保登记，不构成跨境担保的生效要件，及对外担保登记的规定系管理性规定，而非强制性效力规定……其次，办理对外担保登记是上诉人履行合同的合同履行行为，不应影响合同效力，担保合同自签订之日起已经生效，办理对外担保登记是上诉人履行合同的义务，不应因上诉人未履行其合同义务而构成对合同的影响。再次，外汇管理部门要求办理对外担保登记为事后登记，是基于其国际收支统计职责，在目的和效力上不同于产生对抗效力的公示登记及行业主管部门对交易合法性的确认登记，依法不应影响合同效力。最后，未经办理登记即无效的司法立法将会导致背信行为泛滥即担保人会因此拒绝履行其办理担保合同的义务，若法院允许担保人以未经登记为由主张合同无效，实际上则是保护了背信的合同当事人，使其可以合法摆脱合同约束，在司法实践中，已有诸多案例认定未办理对外担保合同的效力……”法院采纳了HSBC银行的观点，判决担保合同是有效的。

在香港成某公司等与香港华某公司委托合同纠纷上诉案③中，华某公司、成某公司为香港公司。2013年8月21日，华某公司（乙方）与成某公司（甲方）签订《供应链服务协议》（以下简称“协议”），同时，华某公司（乙方）与吴某（甲方）、成某公司（丙方）另签订《保证协议》约定：鉴于乙方与丙方于2013年8月21日签订了协议，为确保主协议能够得以切实履行，甲方愿意向乙方提供连带责任保证。一审法院认为，“关于《保证协议》的效力问题，《跨境担保外汇管理规定》系国家外汇管理局制定的部门规范性文件，该规范性文件相关汇兑登记的规定系国家外汇管理局履行国际收支统计的法定职责，其目的和效力上均不同于行业主管部门的确认登记。因此，涉案《保证协议》当事人未按照上述规定到外汇局办理登记手续，虽违反了《跨境担保外汇管理规定》第九条第一款、第三款、第四款的规定，但并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项规定的对外担保合同无效情形”。在二审中，法院维持了一审法院的判决。

在如意电子集团公司、抚州弦和投资咨询有限公司股权转让纠纷再审案①中，双方的争议焦点是未经登记或备案的跨境担保是否无效。最高院认为，“《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》已于2014年被废止。依据现行有效的《跨境担保外汇管理规定》，案涉担保无须办理登记或备案，不属于《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条所规定的对外担保合同无效的情形”。因此，最高院对原审判决对如意集团关于担保合同无效的主张不予支持。

从以上案例中不难看出，我国的外汇管理大趋势是不再将跨境担保登记视为效力性强制规定，未经登记的内保外贷不再影响担保合同的效力。

四、非银机构与补登记

在内保外贷的实践操作中，通常分为境内企业跨境担保和境内银行提供备用信用证担保两种模式。在境内银行作为担保人、境外银行放款的情形中，境内银行通过数据接口的方式，将内保外贷相关数据报送给外汇管理局便完成了简单的登记手续，所以双方签订合同后，境外银行通常需要登记手续全都办理完毕后才放款。

与此相对应的是，当担保人为非银行机构时，其关联公司在境外发行债券的，与作为担保人的境内银行不同，不能通过数据接口的方式来完成登记手续，因此在实务中往往没有完成外汇登记就发行了债券。此外，目前法律上只规定了“在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续”，而没有规定作为非银行机构的内保外贷的担保人一定要在境外债权人在认购债券之前完成外汇登记。因此，债券的购买方不需要确认在债券的发行上是否已经办理了内保外贷外汇登记。

2018年，我们曾代理香港某投资公司与青岛某公司的保证合同纠纷，其中担保人同样没有进行外汇登记。在本案中，担保人未进行外汇登记，但最终双方以保证合同有效为前提，通过协商结束了此案。但这种没有经过内保外贷外汇登记的情形，也可以通过诉讼的方式解决。因此，没有内保外贷登记不但不影响合同的效力，也不影响债权人实现债权。

对于没有及时完成内保外贷的登记，是否还有补救措施？根据《跨境担保外汇管理操作指引》第6-3条的规定，办理担保履约时，未经登记的担保人可以向外汇局申请办理补登记。如果担保人未按规定办理登记的，外汇管理局可以按照《外汇管理条例》进行处罚。也就是说，即使没有在签订合同后的15日内申请登记，在接受处罚的前提下，可以在事后进行补充登记。

因此，实践操作中债权人债权的清偿也不会受到影响，且一经补登记，境内担保主体即可顺利实现外汇对付，从而履行担保义务。

五、结语

《跨境担保外汇管理规定》允许中国境内银行和公司在满足若干条件下，就境外债券发行及其他境外融资提供保证或提供其他类型担保，且不受限于年度配额，并无须取得外管局的预先批准。这对于寻求在境外融资的中国公司而言，是非常正面的监管发展，预期将会促进中国公司的境外债券发行及其他境外融资［2］。

根据上述分析，没有进行登记不会对跨境担保交易的当事人产生实质性损害。债券的偿还可能性（安全性）与是否进行外汇登记无关，而是由担保人和债券本身的信用来保证的。此外，即便是已完成登记的内保外贷债券，若债务人或担保人不履行，而最终以债权人通过诉讼的方式寻求履行的，这一点与没有外汇登记是相同的，因此内保外贷登记与否与债券的效力是无关的。在简政放权的大背景下，放松行政监管有利于鼓励国际资本流动，倘若登记这种程序性事项动辄得咎，则与简政放权的管理思想背道而驰。因此，境外债券的发行方大多不考虑境内的对外担保登记情况。

境内担保方应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续，在履行担保时向境内银行出具外汇局登记资料，从而申请办理与跨境担保相关的购汇和付款业务。由此看来，外汇登记并非境外主体发行债券的前置性条件，也不构成发行债券的实质性要件。因此在上述案例中，承销商对于境外发债跨境担保的外汇登记办理并不负有审查、督促义务，未办理外汇登记就发行资产证券化产品也就不构成承销商的过失或重大过失。