境外上市新规中境内企业法定义务的要点整合_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

中国证监会日前公布的《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（下文简称《管理试行办法》）及其配套的5项《监管规则适用指引》，将于2023年3月31日起正式实施。其中，《管理试行办法》及其配套的《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（下文简称《1号指引》）中对在我国境内登记设立的企业（下文统称“境内企业”）于法定情形下应当履行的备案、报告及更新备案材料等多项义务作出了新的规定。

据中国上市公司协会最新发布的12月统计月报，截止至2022年12月31日，我国现存1614家境外上市公司，且在现有国家政策的支持与推动下，该数量呈逐年递增之势。而在《管理试行办法》生效后，无论是目前业已境外上市的存量企业，或是未来计划境外上市的潜在企业，都势必面临着企业行为如何与法律接轨的系列问题：备案程序的适用主体包不包括存量企业？备案程序的具体适用情形有哪些？除了履行备案程序，境内企业是否还负有其他法定义务？

因此，境内企业亟需对新规中所规定的诸项法定义务进行梳理与把握，以确保合法合规地开展境外发行上市等企业行为。为了回应上述境内企业的现实需求，本文对《管理试行办法》及《1号指引》中涉及到境内企业义务的有关条款进行了整理与归纳，并总结出如下几个方面的要点供有需求的境内企业参考：

一、境内企业需履行备案程序的情形

《管理试行办法》及《1号指引》中规定的备案要求主要适用于境内企业境外首次公开发行或上市、境外上市后境外发行证券等情形，因此在2023年3月31日前已完成境外发行上市的存量企业，无须再就已经完成的境外发行上市履行相关的备案手续。

境内企业需要履行备案程序的情形包括：

（一）境内企业在同一境外市场发行证券的情形

1. 境内企业境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的，包括发行可转换债券、可交换债券、优先股的情形，则应当在发行完成后3个工作日内向中国证监会备案。

2. 若境内企业在其授权范围内采用分次发行方式发行上述证券的，应当在首次发行完成后按照上述程序备案，并说明拟发行的证券总数。剩余各次发行完成后，应当向中国证监会汇总报告发行情况。

3. 但若境内企业发行证券目的是用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细的情形，则无须履行上述的备案程序。

【法律依据：《管理试行办法》第十六条第二款；《1号指引》第二节第二条、第三条、第四条】

（二）境内企业在不同境外市场发行上市的情形

1. 境内企业境外发行上市后，又计划在其他境外市场二次上市或主要上市，或在境外交易所退市后（包括退至场外市场），又拟重新境外发行上市的，则应当自境外提交发行上市申请文件后3个工作日内向中国证监会备案。

2. 若境内企业通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排实现境内企业资产直接或者间接境外上市，亦应当按照上述程序进行备案，不涉及在境外提交申请文件的，应当在境内企业首次公告交易具体安排之日起3个工作日内备案。上述直接或间接境外上市的情形包括：境外上市公司在相关交易前属于备案范围，相关交易按上市地规定构成反向收购等重组上市情形；境外上市公司在相关交易前不属于备案范围，交易后境外上市公司属于备案范围。

3. 若境内企业通过境外特殊目的并购公司实现境外发行上市的，应当按照上述程序进行备案，并应在境外特殊目的并购公司公告并购交易具体安排后3个工作日内提交备案材料。

上述2、3项中所提及的交易具体安排，是指拟提交董事会、股东会等决策机构批准，较为完整、详实的交易方案，但不包括意向性、框架性协议等。

【法律依据：《管理试行办法》第十六条第一款及第三款、第十七条；《1号指引》第二节第五条第一款、第六条、第七条、第八条、第五节第一条】

（三）相关股东需委托境内企业进行备案的情形

境内企业直接境外发行上市，且持有其境内未上市股份的股东申请将其持有的境内未上市股份转换为境外上市股份并到境外交易场所上市流通的，应当符合中国证监会有关规定，并委托境内企业向中国证监会备案。

【法律依据：《管理试行办法》第十八条】

（四）关联公司发行上市与发行相关存托凭证的情形

若境内企业已经上市，则其所控股或者实际控制的境内企业在境外市场发行上市，以及该境内上市公司以境内证券为基础在境外发行可转换为境内证券的存托凭证等证券品种的，应当同时符合中国证监会的其他相关规定，并按照上述情形（一）中规定的程序进行备案。

【法律依据：《管理试行办法》第三十三条】

二、境内企业在办理备案程序后、境外发行上市前需要履行报告、更新备案材料义务的情形

（一）境内企业需及时报告中国证监会中止备案程序的情形

1. 若境内企业存在下列涉嫌违反《管理试行办法》规定或是境内企业委托的证券公司、证券服务机构无法正常履职的情形，应当及时报告中国证监会，中国证监会会中止相应的备案程序：

（1）境内企业或者其控股股东、实际控制人涉嫌最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，被立案调查或者被司法机关侦查，尚未结案；

（2）境内企业的境内证券服务机构被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等措施，尚未解除；

（3）境内的证券公司和证券服务机构签字人员被中国证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除。

2. 前述所列情形消失后，境内可以向中国证监会提交恢复备案申请，中国证监会按规定恢复备案程序。

【法律依据：《1号指引》第二节第十一条】

（二）境内企业在一年内未成功发行上市的情形

若境内企业向中国证监会履行备案程序，且中国证监会办结备案程序后，该境内企业在一年内未在境外发行上市的，如果该境内企业计划继续推进境外发行上市，则应当更新备案材料，中国证监会相应更新备案公示信息。

【法律依据：《1号指引》第二节第九条】

（三）境内企业需履行重大事项的报告与更新备案材料义务

1. 在中国证监会办结备案后、境内企业境外发行上市前，如若发生下列重大事项，则境内企业应当及时向中国证监会报告，并自相关事项发生之日3个工作日内更新备案材料：

（1）主营业务或者业务牌照资质的重大变更；

（2）控制权变更或者股权结构的重大变更；

（3）发行上市方案的重大调整。（包括变更上市地以及方案调整后控制权可能发生变更、调增发行股份比例。）

2. 若上述境内企业只是针对调减发行股份比例、变更上市方式、变更上市板块但未变更上市地等事项，对发行上市方案作出调整，则无需履行上述更新备案材料的义务。

【法律依据：《1号指引》第二节第十条】

三、境内企业在境外发行上市后需要履行重大事项报告义务的情形

若境内企业境外发行上市后发生下列重大事项，须自相关事项发生并公告之日起3个工作日内向中国证监会报告具体情况：

1. 控制权变更；

2. 被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；

3. 在境外市场转换上市地位或者上市板块，且不涉及发行股份；

4. 主动终止上市或者强制终止上市。

若境内企业境外发行上市后出现主要业务经营活动发生重大变化的情形时，须自相关变化发生之日起3个工作日内，向中国证监会提交专项报告及境内律师事务所出具的法律意见书。

【法律依据：《管理试行办法》第二节第十条；《1号指引》第二节第五条】

四、与上述义务相关的其他条款

（一）履行备案程序的义务主体

1. 在备案程序的申请主体方面，《管理试行办法》明确规定境内企业直接境外发行上市的，由发行人向中国证监会备案；境内企业间接境外发行上市的，发行人应当指定一家主要境内运营实体为境内责任人，向中国证监会备案。

2. 上述的境内企业直接境外发行上市，是指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市；境内企业间接境外发行上市，是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市。对于认定境内企业是否为间接境外发行上市的认定问题，主要秉持实质重于形式的认定原则，审查境内企业是否同时具备下列两种情形：

（1）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；

（2）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

【法律依据：《管理试行办法》第二条、第十四条、第十五条】

（二）中国证监会办结备案程序的规定

备案材料完备、符合规定的，中国证监会自收到备案材料之日起20个工作日内办结备案，并通过网站公示备案信息；备案材料不完备或者不符合规定的，中国证监会在收到备案材料后5个工作日内告知发行人需要补充的材料，发行人应当在30个工作日内补充材料。

【法律依据：《管理试行办法》第十九条】

（三）中国证监会终止备案程序的情形

存在下列情形之一，导致备案程序无法正常进行或者境内企业违反《管理试行办法》规定的，中国证监会终止相应备案程序，并公示相关备案终止信息：

1. 境内企业撤回备案申请；

2. 境内企业在境外终止发行上市或者境外发行上市申请已经失效；

3. 境内企业未在要求的期限内对备案材料作出解释说明或者补充、修改；

4. 境内企业提供的备案材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

5. 境内企业阻碍或者拒绝中国证监会依法对发行人实施检查、调查；

6. 境内企业及其关联方以不正当手段严重干扰备案工作；

7. 境内企业法人资格终止；

8. 境内企业存在《管理试行办法》第八条规定的情形。

【法律依据：《1号指引》第二节第十二条】