一、问题的提出

近日，因康美药业公司财务造假导致包括独立董事在内的公司高管及其他责任人员、组织被判较重的民事赔偿责任而引发社会热议。该案不仅以较重的刑事责任结束了过去那种不痛不痒的行政处罚的做法，而且以巨大的民事赔偿金额宣示了以后我国公司高管严重不负责任的可能后果。康美药业案对社会的影响是重大的，本案宣判以后，出现公司独立董事辞职潮。可以预见，即使担任一般董事职位，有此意愿者也将大为减少。这就提出一个十分现实的问题：以对董事等高管的监督与制约为主要内容的公司治理，是否以及如何以大小不一的民事赔偿责任甚至刑事责任为最终结果。

董事会在公司治理中处于中心位置，其不仅通过与股东会分权获得公司控制权而可以进行集中管理，也通过董事会内部及下设委员会或专门经理的分工实现集中管理下的合作管理。其中，前者决定了董事会的权力范围，后者决定了不同职责担当董事的权力范围。同时，鉴于现代公司面临的问题愈来愈技术化与专业化，法律还允许甚至是要求董事会将专门技术问题特别是财务问题委托给专门的中介机构予以审计并出具报告。董事会可以基于专门中介机构报告对相关事项做出决策。

也就是说，董事会的治理不仅是其与股东会分权的问题，还涉及其内部职责分工问题，惟有如此，董事会的集中管理才是有效的。董事对公司负有信义义务并因违反信义义务而承担责任当无疑义，但其信义义务违反的判断并不能简单地与其董事身份挂钩，尚须基于公司权力分配与职责分工来匹配。

现行《公司法》第147条、148条和149条对于董事及高级管理人员的信义义务作了原则性规定，要求董事对公司尽到应有的忠实和勤勉义务，《公司法(修订草案)》(以下简称“修订草案”)对此作了较为细化的规定。从法体系角度观察，修订草案关于董事信义义务的规定进一步明确了必要的权力支撑和合理的分配机制与恰当的分工，避免了现行规定的散乱模糊状态。从责任规范的功能来看，这些规定直接决定了《公司法》所规范的治理机制的实现，可谓意义重大。但如何看待公司权力的分配与分工，特别是如何因此判断董事的责任，即董事的信义义务如何实现及恰当问责，值得进一步研究。

二、公司权力的分配、分工与问责：一个初步的论述

(一)公司权力分配与分工

现代公司生成的决定性标志是“全体出资人有限责任制”的存在，它消灭了无限责任那样的人治性控制，确立了公司机构成为客体性条件的法治性控制(1)，即公司是通过股东会、董事会、监事会等机构并在各自权力范围内进行管理。法律允许公司通过章程自治，但仍要求在公司法所确立的法治性控制之内。

公司的法治性控制的实质是通过公司权力的分配，达到必要的公司治理条件，实现投资人与公司的人格各自独立的价值。尽管公司法理论不否认作为客体的公司系股东财产的认识，但公司依法成立后，其表现为一个独立于股东的实体，该实体要求公司必须也只能通过法治性控制来理顺股东、公司与公司债权人之间关系，使股东仅以出资额为限承担责任，发挥公司作为投资工具的意义与价值。

公司权力分配的核心是由谁拥有和控制公司。在公司发展初期，由股东拥有并控制公司，公司的人格仅体现为法律赋予的相应权利能力与行为能力，即能够以自己的名义如自然人那般从事社会经济活动。这个时期，公司权力的分配基本上不被关注。当公司发展到投资人众多，并非所有的股东都能同时参与公司管理的时候，公司的所有权与管理权发生分离且成为常态，公司的权力就需要在公司内部进行分配，以便既能保护投资者，又能使管理人充分行使管理权而发展公司。在这个时候，公司人格不仅仅是能否以自己的名义对外活动的问题，更重要的是由谁代表公司开展对外或对内的活动，进而产生股东利益与公司利益的区分。亦即，公司人格开始成为公司内部问题。

基于此，公司权力的分配就表现为如何在作为所有人的股东与作为管理人的董事、经理之间进行合乎公司人格的权力界分。

关于公司权力的分配，学界有股东会中心主义与董事会中心主义之分，不过，对于什么是股东会中心主义，什么是董事会中心主义，认识并不一致。(2)撇开学术之争，无论是什么主义，实质都是要解决公司权力的分配问题。

从源头而言，被赋予独立人格的公司的权力源于政府特许，可以独立从事经营活动并处理相关关系。该特许的实质是将具有独立人格的公司的权力与股东个人的权力首先作了隔离，使得公司权力属于公司而非股东个人或全体股东的简单相加。也就是说，公司权力首先是一个股东与公司分离的问题，是作为独立人格者“公司”的权力，相伴随的股东权力就变成了其作为公司成员的权力，并通过成员权保障其作为所有者的权益。即使对于代表中小型企业的有限责任公司，股东与公司的关系至少在形式上也是如此，这是股东享有有限责任的基本对价。

股东与公司人格的分离也是关于公司权力分配的问题，是公司权力分配的基础。(3)它决定着公司内部权力分配的形式与内容，并进而影响着公司外部关系：在形式上，公司权力是否需要及需要如何通过不同机构的设置来分配；在内容上，则是什么样和多大的公司权力分配给什么样的机构。在研究公司权力分配时，应以股东与公司人格的分离为出发点，并从“形式-内容”框架下分析公司权力分配。

如果厘清了公司权力的意义，则不论是将其单独分配给一个机构(主要是股东会或全体股东或不设股东会的董事会)，还是通过设置不同机构如股东会和董事会、监事会对之进行分配，都是可行的，均不影响公司权力自身的意义与价值。实践中，一人公司的特殊性使得公司权力可以单独分配给该股东，但该股东并非以个人而是以股东和公司的名义行使相应的权力。对于股东人数较少的有限公司，也可以将公司全部权力分配给股东会或全体股东，股东会或全体股东也是以公司机关名义行使相应权力。在全体股东均为管理人的情形(如均为董事会成员)下，公司权力全部分配给管理人，也未尝不可。

当然，从一般意义或常态来看，公司权力的分配主要是在股东会与董事会之间进行，由此衍生出所谓股东会中心主义与董事会中心主义。如果需要的话，还可以通过设置专门的监督机构进行再分配。

股东会与董事会之间的权力分配指两个机构如何通过分权来共同行使公司权力。将公司权力分配给股东会多些，董事会少些，抑还相反——每个机构权力的大小均不影响其行使权力的性质，因为它们均属于公司权力。

所以，以公司权力为主要内容的公司治理，包含了三层含义：第一层是作为整体上的公司权力与股东作为所有者的权力的分离；第二层是作为公司机构的权力配置；第三层是机构内成员的权力配置。其中，整体上的公司权力实质是公司法人权，是关于公司作为独立主体的整体权力，体现着公司的整体利益，包括决策权、执行权和监督权。公司机构的权力一般是指作为不同公司机构，如股东会、董事会、监事会之间因公司权力分配而产生的各自机构的权力。公司机构成员的权力是指作为公司某个机构的成员对公司享有的权力，该成员的权力常常因机构的集体性而须通过机构行使。从这个意义上，公司权力其实是通过法律重构了公司控制关系。(4)

公司权力最终要通过相应机构来行使和完成，公司治理的实质是解决公司机构的治理。从非常态来看，公司权力完全可以由一个机构如股东会或全体股东单独行使，但一般而言，公司权力常常是由股东会与董事会分而行使的，而且主要的公司权力分配给了董事会。股东通过股东会并主要以对董事的选举权和罢免权及重大事务决策权来控制公司；董事会往往具有股东会权力之外的所有剩余公司权力，拥有股东会权力之外的一切管理权，该种权力是概括且法定的。这几乎是所有国家公司法关于公司权力分配的常态性做法。(5)

董事会拥有主要的公司权力并不具有必然性，但公司独立人格使董事会在公司权力分配中得以突显，因为公司独立人格需要一个有别于股东个人身份的公司机构来表彰，而这个机构最好是有别于由全体股东组成的股东会，但由股东选举产生并负责“最大化公司财富”，即董事会。(6)在美国各个州，根据默认规则，执掌公司大权的并非股东或者执行官，而是董事会，这是由所有权与控制权分离导致的“多数主义默认规则”。(7)

公司法关于公司权力的如此分配，不仅是由公司的人格意义或者说主体价值决定的，也是符合广大股东利益的。任何国家都不否认股东对于公司的权力，但通过公司的独立人格，可以有效地处理股东之间、股东与公司之间、公司与管理者之间以及公司与债权人之间的关系。通过法律技术上的清晰界定和处理，各主体的利益得到较好的保障。事实上，无论是采取所谓股东中心主义的英国，还是采取董事会中心主义的美国，都是将公司剩余权力分配给董事会，且该剩余公司权力并非补丁式的，而是关于公司经营管理(包括监督)方面的完整权力。公司权力服务于公司利益，而公司利益则包含现有及未来公司股东的利益，故董事会的权力依存于公司的存在和发展，现有的股东利益仅是董事会权力行使需要考虑的，但不是全部。

董事会是集体议事并管理公司的机构，对于股东较少的公司，股东可能会担任公司董事，董事会通常会积极参与公司业务管理。如果公司较大，董事会直接管理公司业务不再可行，将主要进行决策和监督管理，往往并不直接参与公司经营管理。因此，现代公司董事会的职能发生了重大变化，由过去以执行为主要内容变成了现代以监督为主要内容，即监督管理层，确保他们是为维护股东利益行事的。具体职能包括负责聘用和解聘包括执行董事在内的管理层、衡量公司绩效、评估管理层的贡献并制定薪酬奖励方案；同时还负责监督公司活动使之符合相关法律、法规及公司章程的要求，其中包括对审计流程和上市公司报告的法律要求，以及特定行业的合法合规性。当然，董事会职能转变后，并非仅有监督管理层职能，还要向管理层提供关于公司战略和业务方向的建议，并审议、决定公司重大决策。

公司权力不仅存在分配问题，还存在分工问题。对于获得完整的公司经营管理权的董事会而言，它也不是事必躬亲，而是在保留经营决策权和监督权的同时，将更为具体的经营管理权授予经理层，并在董事会内部进行适当分工，如分为执行董事和非执行董事，或在董事会内部设置有关委员会等，以确保公司权力的有效运行。公司也可以在董事会之外，单独设立以监督为职能的机构如监事会。监事会的设置在一定意义上不是权力分配问题，更多的是一种权力分工。董事会与监事会之间是一种分工合作而非对抗的关系，因为它们均服务于公司利益。

董事会内部的分工主要适用于公开公司或者较为大型的公司，也可以适用于中小型公司，因为后者可以通过董事会内部的权力分工来实现效率与权力平衡。现代公司法对于公开上市的股份公司，均承认并要求董事会有执行董事与非执行董事之分，前者直接参与公司经营管理，后者则主要监督执行董事和其他经理层的经营管理行为，使得现代公司的管理既可以是集中的，也可以是民主的，保证公司权力行使的合理与正当。

鉴于公开公司的公众性，法律还要求公司必须聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构对财务和法律等专业事务进行审计和验证。这种法定的审计、验证要求体现了国家对于公众公司必要的外部监管，董事会也可以依据中介机构的法定审计和验证结果做出经营管理决断。除此之外，公众公司尚需依照有关规定设立专门委员会，如美国2002年《萨班斯—奥克斯利法案》要求除了设立审计委员会之外，还要设立其他委员会，例如薪酬委员会、治理委员会和提名委员会，这些委员会应完全由独立董事组成。当然，公司也可以根据自己的实际需要，自主设立其他专门委员会，如金融委员会、风险委员会等，由其对相应领域进行监督和提出建议，但囿于管理权限并不直接参与管理。依法成立委员会是一种法定的分工，根据自身发展需要设立委员会则是一种自治的分工。公司权力的分工，体现着以董事会为中心的权力行使和公司发展需要。

另外，作为公司主要权力行使者的董事会，需要体现公司的团体性与营业性，常常以公司的专门行政管理人员和会计人员作专业支撑。专门行政管理人员一般称为公司秘书，其在公司事务的“治理和管理方面占据中心地位”，是一个“具有重大影响的职位”，在引导、协助公司董事会、董事及公司高管做出合适、合规、合法的判断方面扮演着重要的角色。也就是说，公司秘书是具有一定的独立于董事会和高管的地位的。(8)公司会计是专门处理公司会计事务的行政人员，对公司承担适当制作账目的义务，在某些情况下与审计员一样，对仰仗其专业技能行事的第三人承担审慎义务。相较于公司秘书，公司会计是通过其制作的账目对公司董事会、执行董事及其他高管产生基础性影响，因为公司财务状况直接影响着他们的经营判断。因此，各国法律对于公司会计均要求独立公允。公司秘书与公司会计并不因为由董事会任命而失去其独立性，反而体现了公司权力分工的必要性。

总体而言，公司权力主要分配给董事会，进而通过分工使公司权力的行使进一步专业化与协作化。无论公司管理形式如何变化，也无论董事会职能如何变迁，至少在法律上，董事会仍是公司的控制枢纽和战略决策中心。通过权力分配，董事会联结着作为所有者的股东与作为具体经营管理者的管理层；通过权力分工，董事会可以集中精力负责公司重大决策和对管理层的监督。

(二)公司权力的分配、分工与问责

公司权力的分配与分工不仅解决公司权力的行使问题，还是公司问责体系构建的关键，分权与分工的实质是不同种类的权力应由不同的个人或集体来行使。

从股东与董事会的分权来看，股东通过股东会行使的权力一般不包括企业管理权，一般也不拥有向公司运营这一领域发出指示和保留同意的权力，甚至不赋予其监督公司运营的权力，其主要被赋予修改公司章程，选举罢免董事、监事和其他高级管理人员，任命与解聘审计师，批准公司年度会计报告、利润分配方案，以及涉及公司增资与减资、公司合并与分立等公司结构性的重大变化方面的决定权。(9)除此之外，董事会拥有概括性的公司决策权与监督权，如果公司设置了专门的监督机构监事会，则由监事会承担主要的监督责任。

综上所述，股东会并不拥有企业管理权和监督权，仅仅是通过一年一度的股东会年会或一些临时股东会审查和批准由董事会提交的有关事项报告。股东会与董事会之间的这种权力分配，使得董事会责任重大，董事就被认为在公司中发挥着关键的作用。

但是，董事会的权力是一种集体性权力，通过集体议事的方式行使来确保公司管理层为股东利益行事，而非亲自行使所有的公司权力。从这个意义上讲，董事会结构是在管理者与公司所有者之间这一更为基础的代理关系中，插入了另外一个代理层级(10)，从而使得董事会发挥着两大基础功能：第一是公司重大决策；第二是监督，包括选任公司CEO和其他高级管理人员，以及对会计、财务、审计和信息披露的监督。

一方面，在董事会内部，通过董事长与一般董事的权力分工，执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事的权力分工，以及专门委员会的设置来实现董事会内部的合理分工。另一方面，在董事会外部，通过设立公司秘书、会计及其他主管，以及通过法律要求的会计师事务所、律师事务所等中介机构参与，在保证相应信息沟通基础上实现董事会领导下的公司权力的进一步分配与分工。这种分权制衡的制度体系，使在公司治理体系中的任何一方滥用权力的行为更有可能被他方了解、识别和阻止、更正。公司权力的每个分支必须通过有限地参与其他权力分支的运行从而对其他权力分支进行监督控制，其实质是让一些决策权行使者通过有限参与方式嵌入到另外一些决策权行使者的决策过程中，实现权力制衡。当然，很重要的是，每个决策机构作为其他相关机构的“外部”监督者，也应具有充分的独立性与自主性，没有一个机构可以绝对主导另一个机构，或者放弃对另一个机构的监督责任。(11)

董事会内部及其领导下不同人员、机构和部门的权力分工，意味着董事会一般不能涉足公司日常管理事务，而是通过选任或外聘包括董事长、执行董事、公司秘书、会计或审计师事务所、律师事务所等在内的其他人员或组织来监管公司。那么，董事会一旦对有关机构或人员进行了授权，其只要经过适当的调查，有合理的根据，并且基于善意认为管理人员是称职和负责的，就不必对管理人员的权力行使行为承担责任。而且，董事在基于善意并且对公司雇员或者管理人员提供的信息进行独立评估后，有权依赖该信息作出决议。(12)

所以，对于董事责任的判断规则是所谓的“商业判断规则”，并不要求董事对企业事务的判断必须高人一等，按照正常人标准即可。“董事会对基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策不承担责任，即使从公司的角度看这些决定是糟糕的或是灾难性的”。(13)和该规则相关，这些决策是有法律效力的，是对公司具有约束力的，股东不得加以禁止和废除。(14)不过，董事的商业判断规则不适用于董事对公司的忠实义务，而主要适用于那些根据管理不善或者错误判断而提出的指控，即是否尽到了勤勉义务。

股东会与董事会之间的公司权力分配解决了主要由谁管理公司，并因此从总体上对公司负有管理之责任；董事会内部及不同机构的权力分工导致作为团体的公司业务的进一步区分，使得董事会须根据有关分工的机构提供的工作与信息做出商业判断，其也因此对于分工给他人的业务领域负有合理的注意义务(15)即可。尽管董事会与其他机构基于公司权力的行使须对公司承担共同责任，以促使董事会及成员对他人分管的领域提高警惕，但是否提高了应有的警惕的判断标准仍是善意标准及基于商业判断准则的勤勉与否。

总之，公司权力的分配与分工对于公司的良好治理至关重要，它使得不同的人与机构因之承担着不同的责任，保证着作为团体的公司内部有效运行。这是由作为法人的公司之团体性决定的，并最终保障着公司利益的实现与股东有限责任的承担。

三、我国现行公司法关于公司权力分配、分工规定与问责

(一)现行公司法关于公司权力的分配、分工

《公司法》第37条、46条不仅明确规定了股东会为公司的权力机构，董事会对股东会负责的权力架构，而且明确列举了股东会与董事会各自的权力事项。

首先，明确股东会为公司权力机构、董事会对股东会负责的权力架构，遵循了传统公司治理的“委托代理”理论，体现了我国公司法股东至上主义。依“委托代理”理论，公司的所有权力均归属于股东，董事会的权力源于股东的委托。其次，以列举的方式明确规定股东会与董事会各自的权力清单，以图既体现必要的股东至上主义下股东会的权力，也体现必要的独立法人财产权所要求的管理权独立，从而实现所谓所有权与经营管理权分离。

从第37条、46条及其他规定来看，我国公司法关于公司权力的分配与分工是比较清楚的，股东通过股东会拥有并控制公司，董事会拥有法定和章定的决策权和管理权，经理拥有公司具体经营管理权。但如深入研究，会发现其存在以下问题。

1.董事会并没有获得除了法定和章定权力之外的概括性公司权力

依照我国的法人理论，股东作为出资人对公司拥有所有权，由全体股东组成的股东会为公司的权力机构，由股东会选举产生的董事会则是公司的执行机构，对股东会负责。《民法典》第80条、81条规定营利法人应设权力机构和执行机构，即是此意。

但股东会作为公司的权力机构，并非指股东会必然享有公司的全部权力，而是指因公司源于股东出资而享有公司法上的所有权，体现为通过股东会享有的参与权、重大决策权、选罢权等，这些权力对于公司的存续具有决定性意义，特别是通过股东会议事方式来表达公司的意思。在非常情形下，如果公司不设董事会等机构，则股东会作为权力机构享有的公司权力具有全面性。如果分设董事会等机构，则股东会的权力机构性质主要体现为重大决策权和人事权，其他经营管理权则需要概括性地授予董事会，当然，这不是说作为权力机构的股东会必须将有关权力授予董事会，而往往是因设置了专门的管理机构而无需再由股东会全面行使有关权力。在这个意义上讲，董事会可以不是公司的必设机构，但一旦设置，则应当获得股东会权力之外的概括性公司权力。

从《公司法》第37条、46条及《民法典》第80条、81条规定来看，董事会在我国属于公司必设机构，但其权力限于列举式的法定或章定事项，对公司并无概括性地集中管理或业务领导权。如《民法典》第81条第2款仅规定：“执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。”

2.经理是公司的执行机关且权力法定，不利于董事会集中管理

在公司治理架构上，《公司法》同时规定了经理制度：第49条规定有限责任公司“可以设经理”，第113条规定股份公司“设经理”。尽管经理是“由董事会决定聘任或者解聘”，并“对董事会负责”，但经理一旦设置，其权力很大，而且这些权力属于典型的公司内部事务执行权范畴。严格而言，经理属于公司的执行机构，通过经理制度的设置及其权力的法定，公司权力被进一步区分，作为经营决策机构的董事会权力则被限定为以决策权和监督权为主要内容。总体而言，这种区分是符合现代公司董事会与经营管理层之间各自分工要求的。但是，现行规定至少存在以下问题：

一是董事会与经理层之间以法定方式来分权分工值得商榷。二者之间的分工是由公司自身发展决定的，无需法律明确规定。当公司发展需要设置经理层而进一步实施分权和分工时，董事会可以通过授权进行，亦即由公司根据自己实际情况设置不同的经理。现行公司法规定经理机构的必设和权力法定使得董事会集中管理体制下出现新的权力集中，特别是所谓总经理权力的法定使得有关公司经营管理信息往往只能通过总经理传递到董事会，减少了董事会决策、监督信息的其他通达渠道。二是作为公司关键岗位的财务负责人由经理提请董事会聘任或者解聘，有违公司经营管理中的基本财务制约与信息畅通要求，因为财务负责人直接关涉公司经营状况，当其受到经理领导而多了一个层级时，有关信息能否有效、真实地通达董事会将是令人怀疑的。三是除非经理同时具有董事身份，否则其仅有权列席董事会，无权以董事身份发言和表决，无助于经理与董事会之间的沟通，不利于公司董事会决策的制订和实施。尤其在董事长领导体制下，将使经理主要对董事长负责，而不是对董事会负应有的责任，至少有所减弱。

3.董事长不仅仅是董事会的召集人和主持人，其权力过大，弱化了董事会集中管理体制

依据《公司法》第109条第2款规定，股份有限公司的董事长不仅有权“召集和主持董事会会议”，还有权“检查董事会决议的实施情况”，而“副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”。对于有限责任公司，《公司法》第47条虽然没有规定董事长具有“检查董事会决议的实施情况”的权力，但从理论上讲，所有董事均应有此权力，董事长就更不用说了。实践中，有限责任公司与股份有限公司的做法并无二致。

如果董事长担任法定代表人，则其同时具备了法定的对外代表和对内管理的权力。董事长为公司实际上的执行董事，特别是通过检查权而拥有了对公司全面的领导权。检查权不仅使得董事长对于公司的经营管理层产生了直接的管理权，也使得董事会主要通过董事长来获取公司经营信息，这将进一步弱化董事会的集中管理。

4.董事会不具有全面代表公司的权力

董事会要处于公司治理中枢，关键是确实要有对外和对内代表公司的权力，从而使公司法人的独立人格得以凸显和表彰。但我国实行法定代表人制度，《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”也就是说，作为公司治理中枢的董事会并不具有公司代表权，而该代表权属于经章程规定并登记于管理机关的董事长、执行董事或经理。这就导致一个问题，即不具有公司代表权的执行机构是一个什么样的执行机构？其如何执行并表达公司的意思？依法定代表人制度，作为执行机构的董事会必须再次通过法定代表人予以表达与执行，但关键是，法定代表人的表达与执行权力并非来自法定执行机关董事会的授权，而是来自法律的直接规定。易言之，在法定代表人制度下，法定代表人是独立于其他公司机构的。

而且，对于公司内部管理，董事会也仅能以董事会集体议事方式进行。除了董事长具有董事会会议之外的日常管理权(通过检查权实现)外，其他董事只能通过开会来处理公司重大决策和人事问题。所以，董事会对于公司内部也不具有代表意义上的集中管理者含义，即使是董事会开会，也须通过董事长召集并主持。

除了以上公司法关于公司权力分配与分工的基本规定外，证券监督管理机关还要求上市公司建立独立董事、董事会秘书与专门委员会制度。(16)这些关于上市公司的特别要求，较好地体现了公司权力的分配与分工，但它们也仅仅是为上市公司在形式上建构了一个分权与分工的框架，其实质性问题——董事会秘书、独立董事及专业委员会与董事会之间的关系应如何构建，应如何既体现必要的分工又体现各自应有的独立性——并未得到解决，其仍是在公司法设计的管理而非治理框架下的存在。例如，董事会秘书是专门为董事会提供服务、协助管理的机构，其应能以秘书的身份获得董事会需要的公司信息，并独立地依照法律、法规和公司章程为董事会提供、制作相应法律文件等，《上市公司治理准则》应当对其职责细化，但并未进一步规定。而独立董事在董事会中人数少(一般不超过1/3)，其独立性难以保障。

总体来讲，我国以大陆法系“二元制”治理模式为基础建立的股东会、董事会、监事会分权模式，实质是股东至上主义下的作为法定代表人的董事长与具有法定经营管理权的经理负责制，其并非基于股东会、董事会之间应有关系进行的分权与分工，董事会的地位并不突出，这是一种适应股权较为集中的分权模式，是符合大股东或控制股东设立公司所需要的强化管理而非治理的模式。

(二)我国现行公司法对于董事的问责规定及实践

《公司法》第147、148、149条规定董事、监事与高级管理人员对公司负有忠实义务与勤勉义务，他们如果在“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。从规范本身来看，其对于公司高管信义义务及问责的规定，不仅笼统、抽象，而且是从董事、高管是否违反法律、行政法规和公司章程来判断责任承担的。若违反了法律、行政法规和公司章程，董事、高管无疑需要承担相应的法律责任，但这种责任是一种宽泛意义上的法律责任，而非履职时对于公司应当如何尽职尽责的工作要求。遵守法律、行政法规和公司章程是董事、高管的基本义务，是一种客观的存在；在此基础之上，董事、高管还应尽职尽责，是个主观的问题。

也就是说，判断董事、高管是否承担责任或应否追责，核心是其是否尽职，即对于公司是否尽到了应有的忠诚、勤勉与诚信，这是一种公司内的履职追究，仅依照相应法律、行政法规和公司章程，是不能判断董事、高管应否承担责任的。在“重庆东亚防水建材有限公司与杨桂泽劳动合同纠纷上诉案”(17)中，公司以高管违反勤勉义务为由将高管诉至法院，要求其承担赔偿责任。法院认为，因公司法未明确高管勤勉义务的具体内容，故只能通过高管职责范围及应负的合理监督义务来确定高管勤勉义务的具体内容，进而认定高管是否应当承担相应的赔偿责任。

所以，对于公司董事、高管的问责，不能依据《公司法》第147条简单地推论出“董事、监事、高级管理人员对公司负有的忠实义务和勤勉义务来自于法律、行政法规和公司章程的规定”，而更多的是因为他们被选举和任命为公司董事、监事和高级管理人员，即因受托而负有相应的尽职义务，这种义务既有法定性，也有意定性。

对于忠实义务，公司法作了较为明确的规定；对于勤勉义务，其重点在于如何做，需要结合个案分析，并无统一的标准，实践中普遍认同商业判断规则，认为董事高管履职与职责范围相符、尽到相同职位通常之人的合理注意义务即可。(18)

不过，对于董事、高管的履职与职责范围是否相符，以及是否尽到合理注意义务的商业判断，司法实践主要是根据董事、高管的职位来判断的。在丁立红与中国证券监督管理委员会其他二审行政判决书(19)中，法院认为，依照法律，“上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性负有法定的保证责任。据此，上市公司的董事、监事、高级管理人员负有勤勉义务，其应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。管理岗位决定责任，分工“不是董事、高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由”。亦即，对于董事、高管的问责是基于他们的岗位和法定、意定职责为何，董事会内部的分工及进一步分权只是内部权力的再分配，不是董事会作为集体成员免责或减少责任的依据。

从整体上看，我国各级法院认识到董事、监事与高级管理人员因为岗位不同而责任判断依据有别，但这种岗位是由其作为董事、监事与高级管理人员的身份决定的，有关分工仅是责任大小的问题，不是责任是否承担的问题。上市公司董事、高级管理人员履行勤勉义务是推进公司治理的重要法律制度保障，与其依照公司章程履行日常经营管理职责是两个不同的范畴。亦即，董事因其董事身份而必须承担法定责任。

无疑，强调董事、高管因其身份而承担岗位责任，有利于督促他们履职尽责，但这种做法未必符合公司治理实际，将不恰当地加重董事的个人责任。因为董事是通过董事会集体行动，“矛盾就在于，他们个人的责任是全部的，而权力是集体的。”(20)特别是在我国，公司董事会成员除了董事长外，几无开会议事之外的其他权力，而董事权力的行使与决策的判断完全依赖于董事长及其他管理人员提供的信息。

四、《公司法(修订草案)》关于公司权力分配、分工的完善、不足及问责基本路径

(一)修订草案对公司权力分配、分工的完善及不足

从1993年《公司法》开始，在历次关于股东会、董事会及经理制度的设置及权力分配中，董事会都被定位为经营决策和监督机关，这是符合世界主要国家和地区关于董事会的基本职能规范的。

从比较法上看，各国公司法均赋予董事会在公司管理中的中枢地位。美国《商业示范公司法》第8.01条第2款规定：“公司所有权利均应由董事会或经其授权统一行使，且公司所有的商业经营与事务管理亦均必须集中在董事会的统一指导下，但应遵循公司章程或依本法第7.32条拟订的协议中所作的限制性规定。”也就是说，美国公司的董事会集决策、管理、监督、对外代表权于一身。《日本公司法》第362条第2款规定，公司设置董事会的，其董事会有三个权限：公司的经营决策权、董事的业务执行监督权和代表董事的选解任权。在英国，尽管其2006年《公司法》没有关于董事会地位的规定，但普遍认为，董事会是公司中最为重要的决策机构。《英国公司治理守则》第1条原则规定：“每家公司都应当由有效的董事会来主导，后者对公司的成功运营负有集体责任。”(21)可以说，除了德国式双层制下的董事会外(22)，一般而言，董事会代表并彰显公司，是集公司经营决策、管理与监督于一身的机构，其权力范围包括除属于股东会和监事会(如设置)权力之外的一切权力。

我国现行公司法对于公司权力分配的最大问题就是没有确立董事会在公司的中心地位。从股东所有权角度看，股东至上是原则；但从公司人格独立角度看，其代表者应为董事会，应当确立董事会的中心管理地位。董事会位于公司中枢，其不仅具有经营决策权和监督权，还有公司事务的概括管理权，这三者包含于董事会权力之中并统一为董事会的应有之权，因此形成董事会的法律地位。现行公司法规定了董事会的一定决策权与对经理的监督权，但欠缺或不明确的是对经营决策事项外的公司事务的概括管理权。从广义上说，经营决策权与监督权是包含在公司事务的概括管理权之中的，也正是如此，董事会才被称为公司的执行机构。针对以上问题，《公司法(修订草案)》作了相应的完善。

首先，修订草案第62条明确“董事会是公司的执行机构”“行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”，赋予董事会集体统一行使除了股东会权力之外的公司权力，使得公司所有的商业经营与事务管理均可以集中在董事会的统一领导下，除非章程作出合理限制。该规定是符合信义义务核心内涵的，即其不在于委托人与受托人法律地位或能力上的差别，也不在于委托人对受托人事前监管能力的不足，而在于信义关系内生的“弱点”，或者更准确地说，在于信义关系自身的特征：如果在这样的关系中加入过多的监督，就会破坏掉信义关系。(23)

其次，修订草案第64条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会”；第124条和125条规定股份有限公司董事会内部可以通过章程确定执行董事与非执行董事，设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，从而开始明确董事会内部的权力分工。尽管实践中大多股份有限公司和一些有限责任公司也有执行董事与非执行董事之分，并专门设置了审计委员会等专业委员会，但通过法律的明确规定，可以确定不同身份董事的职责，提高董事会内部分工下的管理效率，并配之以合理的监督，有利于推动建立现代公司集中管理与监督的董事会结构。

再次，修订草案开始弱化法定代表人的负责人角色，并使其处于公司管控之下。修订草案第10条规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任；依照本法规定不设董事会的公司, 由董事或者经理担任。”依此规定，不是董事长的执行董事、经理可以通过章程的规定成为法定代表人，其实质是回归到以董事会为中心的代表或代理制，弱化了法定代表人作为负责人的角色，其须受到董事会的即时管理与监督。而且，修订草案第41条关于章程的记载事项第(七)项规定了“公司法定代表人的产生、变更办法”，依此，可以通过章程规定由股东会或董事会选任、变更法定代表人的条件、程序，以及临时确定新的代表人的办法等，从而保证法定代表人处于公司控制之下。从这个意义上观察，修订草案开始从代理而非代表意义上建构所谓的法定代表人制度，因为，由不同的人而非必然由董事长担任法定代表人，以及通过章程明确法定代表人产生、变更的条件和程序，强化了公司的集体管理权，进一步确立董事会作为代表公司的对内对外的全面执行机构，董事会有权力也有义务监督法定代表人，使得法定代表人与董事会之间的关系在公司内部得以清晰。

第四，对于经理制度，从修订草案第69条、131条、132条规定来看，总体上是将其纳入董事会管理之下的，经理的设置与否及权力清单均由董事会自行决定，并将其作为具体担当业务执行的公司机关。这样就解决了作为执行机构的董事会与具体经营管理层之间的不当分离状态，可以使经理更好地受董事会的监督与管理，而董事会则可以专注于公司决策与监督。而且，如此设置也可以使公司根据自身实际情况确立董事长是否同时担当执行董事及法定代表人。如果董事长不担任执行董事，则其可以全身心地投入董事会职能职责之中；如果董事长担任执行董事，则可以使其与经理之间形成领导与被领导的正常关系。因此，这种设置可以较为清楚地确立董事会与董事经理(执行董事)之间的监督与被监督关系，使董事会专心服务于股东，并确保管理层(董事经理或执行董事)的经营能力得到充分发挥。(24)

以上规定，可以在相当程度上消除或减少现行公司法规定的弊端，有利于形成以董事会为中心的良好治理机制，促进现代公司“所有权与控制权的分离”，从实质上进一步提升公司人格的内涵。(25)

(二)修订草案对公司权力分配、分工的规定之不足

虽然修订草案完善了公司权力分配、分工等方面的规定，但对于董事会的治理规定仍存不足，还可以在以下方面作进一步提升。

第一，将董事长对于董事会决议实施的检查权修改为由董事会授权。修订草案第126条照搬了现行《公司法》第109条，没有修改董事长对于董事会决议实施的法定检查权。从一般意义上理解，董事长是董事会的牵头人，由其检查董事会决策实施情况合乎其身份，是适当的。但需要注意的是，董事会决议实施检查权的实质是监督权，即代表董事会对经营管理层执行董事会决策及日常管理情况进行监督。如果公司章程规定董事长为执行董事而担任CEO时，由董事长检查自己实施董事会决议情况就不符合其身份与职责。对此，修订草案第126条可作如下修改，去掉第2款中“检查董事会决议的实施情况”，在本条增加第3款，即“董事会可以授权董事长或其他董事检查董事会决议的实施情况；董事长担任执行董事的，应授权其他董事检查董事会决议的实施情况”。这样规定不仅可以使担任执行董事的董事长以管理公司为己任，也使董事会有权通过授权其他董事行使董事会决议实施的检查监督权，使董事长与董事会之间形成监督与被监督的正常关系。而且，它也契合修订草案第10条、62条、124条以及关于公司经理设置的相关规定精神，突出董事会在公司治理中的决策与监督中心地位。

第二，进一步明确董事会和董事履职尽责的基本规则：(1)规定董事会对于公司事务具有广泛的监督权，包括对于董事履职、董事长履职、经理等高级管理人员履职的行事规则，特别是应明确建立董事向董事会报告制度，要求董事就某董事或其他高管的不当行为予以报告。对此，可借鉴日本公司法的做法，要求董事特别是董事长和经理定期(如3个月)向董事会汇报工作情况。(2)应明确规定专门负责董事会行政工作与公司财务管理工作的负责人，即公司秘书与CFO由董事会直接聘任并对董事会负责，并明确该两职位并不因董事会直接聘任而不具有独立性，他们完全是根据法律法规、公司章程的规定行事。(3)明确上市公司董事会组成中独立董事不少于1/2，并借鉴美国《萨班斯—奥克斯利法案》，要求公司在每一次董事会会议中选定一名独立董事作为首席董事，以便与执行董事和经理层沟通。首席董事可以在每次会议中直接被任命，也可以连续任职。

另外，准许符合特定资格的少数股东(即使持股比例非常小)，在股东会选举议程中有增加其他候选人的权力，以挑战大股东提出的候选人。

通过以上权力分配，既可以贯彻股东至上主义，也可以实现公司经营权独立的目的。因为这时的董事会作为公司的中枢机构，其职责在于促进所有权与控制权分离，以及代表股东对经营管理团队的行为进行批准与监管(26)，这是符合我国股东治理模式需求的。同时，以上改革可以较好地确保董事会获得充分信息并对关键问题给予适当注意，以实现董事会独立的领导权。

对于有限责任公司，因其被定位于中小型企业代表，故修订草案规定了代表较大型有限公司的董事会管理机制与代表中小型有限公司的不设董事会的董事或经理管理体制，但从有关条文表述上看，其仍是以董事或董事会的形式化规定架构进行所谓公司治理实为公司管理的。从进一步完善角度讲，有限责任公司应在明确所有股东均有权直接监督公司的指针下规范股东与董事、董事会之间的关系。(27)

(三)公司问责的基本路径

“问责”一直被视为一种手段又被视为一种目的；它的定义是由程序、结果、信息披露、追索权以及遵守规则等观念得出的；并且通常也和诸如评估、效率、效果、控制以及责任等概念不作区分。(28)

公司权力的行使最终要落实到每个人身上，他们或担当董事，或担任经理，或担任其他职位，不同权力分配与职责分工使公司权力得以实现。

从公司关于股东会与董事会之间的权力分配来看，董事会处于权力中心，无疑需要对公司负责，但并非指董事会要对公司所有不当行为负责，而更多的是负担起公司的发展责任。董事会通过公司内部治理系统的建立代表公司行使权力，不同的内部系统担负着不同的责任。当公司建立了完善的内部治理系统时，即使职员存在违法行为，董事也不会因此承担个人责任。(29)这就是说，尽管法律上将股东与董事、经理之间的关系视为委托与代理，强调公司内部的授权，但董事会、经理以及其他经营管理机构和人员的管理权力，事实上并非权力主体或上级的“授权”与“分权”，而是在履行一种因公司自身需要而类似法定的岗位职责。他们的权力是因岗位而来，从而各有其权，也各有其责，形成一个完整的公司权力体系。从管理学角度看，这是一种公司权力运行机制问题，公司控制的概念不是制度化的，而是不同机构与职位之人行使职责的制度逻辑。

在这种逻辑之下，首先，公司的问责是一种根据岗位与职责不同的问责，岗位与职责决定着有关责任人员的实际权力。其次，由于公司管理的上下级关系及不同部门或机构之间的相互协同，不同岗位管理人需要借助下级和其他协同机构和人员提供的信息进行决策，因而相应问责尚需根据他们获得信息的来源及问题来确认。对于提供信息的机构和人员来说，其必须提供真实可靠的信息。对于依靠信息决策的机构和人员而言，其须依其职位善意、勤勉地予以判断，一方面需要相信，一方面也需要合理怀疑。如果认为提供的信息存在可怀疑之处，则需要谨慎判断，必要时予以查实。

对于董事会而言，其处于公司统治系统顶端，其所获得的信息均有赖于具体管理人员，或者依赖董事会专业委员会，或者被授权监督日常运营的董事长或其他董事，因此，现代公司法对于董事的行为标准之一就是善意义务(duty of good faith)。按照美国特拉华州最高法院大法官的观点，“善意义务有可能作为董事行为的一个关键问题而出现”。善意义务“要求目的的诚实性，而且否定了那些貌似为了公司利益而事实上没有关注信义义务的无诚意的行为”。(30)这种善意义务的主张，暗含着公司信息的交换与使用。“在进行商业决策的时候，董事会必须考虑他们所能合理获得的所有重大信息”，它有助于法院对于董事没有获得的重大信息是否能够在适当治理程序之下被合理获得进行评判。(31)所以，法律应当确立一个基本原则，即“每个董事接受完成其任务的所有信息”，并“能够传达他认为有用的所有文件”。当然，这种信息传达权力和保密义务必须以董事会内部规定来明确。(32)

几乎所有的现代公司法都允许董事会将其职能授予其下属委员会和其他个人，尽管职能授予行为并不构成该董事就该职能尽到了注意义务，但如果董事的依赖与规定相符，就已被授权的职能履行注意义务，董事应当能够依赖董事会下属的委员会或各种人员。公司的复杂性和规模特别要求赋予董事这种依赖的权利。(33)《OECD公司治理原则》VI.A款指出：“董事会成员在全面了解情况的基础上，诚实、尽职、谨慎地开展工作，最大程度地维护公司和股东的利益”。这一原则所寻求的结果是，构建一个在信息充分并且客观的前提下监督职业经理层的董事会，这一原则是公司治理最为重要的原则。(34)

在这个意义上，公司法应当为董事会能够获得足够、可靠的信息提供保障，要求董事会决定董事会的召开及议程，以及必要的监督检查权，发挥董事会作为中枢机构的意义。董事会治理的实质是权力，而非责任，责任不能揭示出公司法规范的本质。(35)法律只是为董事会提供了进行治理的合法性，董事会的实际权力取决于它与CEO和其他高层经理之间的关系。(36)

所以，在向董事问责时，应客观地认识到董事会在公司的领导地位，董事会与股东会之间的权力分配，董事会内部分工，以及不同董事所获得信息的渠道。董事的勤勉义务是其在履职时对需要认知的各种信息具有合理的注意，态度上应是谨慎善意的，且在认知后仍继续必要的勤勉(持续关注)，其并非简单地基于董事职位而必然导致责任的产生。这是公司权力分配与分工的结果，不仅符合公司治理结构，也符合公司作为法律拟制人的自身特殊性质。

修订草案第180条第2款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”该规定是对我国司法实践的良好总结，董事等的勤勉义务是一种主观义务，从而可以使人民法院在判断董事等是否尽到勤勉义务时更多考量善意、合理及诚信因素。但是，修订草案并未在该条进一步规定董事等的赔偿责任，而仍在第187条规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。依此逻辑，董事等对公司的赔偿责任依据仍然是其违反法律、行政法规和公司章程，这是一种客观责任。但董事等对公司造成损失，基本上是因为其在履职过程中疏忽懈怠的主观因素导致，这在不同的公司、不同的行业、不同的职位、不同的场景下的表现是各异的，不存在一个所谓统一的客观标准与状态。因此，修订草案第180条第2款后应当增加一款，即“董事、监事、高级管理人员怠于履行其职责造成公司损失的，应予以赔偿”。至于修订草案第187条的客观归责规定，则作为董事等的一般责任条款即可。