专利质押合约治理中的利益平衡_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

知识产权金融（简称“IP 金融”）是无形资产的知识产权和金融产业的结合。在IP 金融中，专利质押金融行业发展得最为迅猛，仅“十三五”期间，我国专利质押融资金额就达到4705 亿元，这是“十二五”末期的2.8倍。①虽然专利质押金融发展迅猛，但是如何降低专利质押的交易费用成为亟待解决之难题。

我国在专利质押合约治理研究中绕不开对科斯定律的应用与探讨。交易费用概念的首次提出者是科斯，科斯指出交易费用包括“市场信息费用、谈判费用及契约费用”[1]。在科斯的基础上，张五常（科斯的弟子）进一步指出“合约安排都是为了在交易费用的约束下实现风险分散而获得的收益最大化”②。该理论在专利质押领域也得到了应用。据现有研究，在专利质押领域，交易信息搜集与处理本身存在成本[2]，其中专利质押的谈判费用占了大比例。此外，专利系统范围不明确、有效性不确定和新权利产生的持续成本也会转化为交易费用。实际上，交易费用可以通过法律－市场来解决，而不需要政府介入。例如，法律可通过确定专利的期限与范围和专利的侵权与赔偿的标准来有效减少专利质押的交易费用。但“科斯定律”其抽象掉了时间性因素后，未来性预期和阻力等因素的纯粹分析并不能反映经济现象的本质。上下级之间的“管理交易”方式势必影响人们未来预期行为。与此同时，科斯定律的所倡导的“市场－法律”的二元结构还可能忽视理性人的局限性和行为机会主义，缺少对政府的市场管理和解决私人议价的前提考量。在我国的专利质押合约中，如果盲从于科斯定律划定的“市场－法律”的合约治理结构，那么就容易忽视法律行为和政府行为对交易费用的影响。

实际上，“市场－法律”的合约安排结构难以对专利质押合约的特殊性予以回应。这些特殊性有三点：（1）政府对专利质押合约的干预强度高，例如，我国政府建构了知识产权交易市场，同时也完善了专利质押登记管理制度和质押融资风险的补偿登记制度，这些举措有利于降低市场主体参与专利质押市场的谈判费用；（2）合约运营的制度成本高，例如，在专利质押领域，这些制度成本会以交易费用的方式影响专利质押的合约安排；（3）虽然专利质押的合约成本低，但是专利质押中的专利具有非消耗性，即越使用该专利进行再生产，专利质押运营的交易费用就会越发降低。

基于此，在专利质押的合约安排中，我国需要将降低交易费用的需要与法律行为、市场行为和政府行为的行动逻辑相结合，最终实现各主体间利益平衡。具体实施步骤分为以下三步。

一、减少信息费用：设定合适的专利客体范围

我国在进行专利质押合约安排之前信息费用会提前产生，其中关键的信息费用的耗损在于确定专利是否具有质押价值。这一问题的判断不仅与专利质量、专利的防御性以及专利的商业化程度等因素相关，同时这也与专利客体范围大小相关。然而，专利客体的扩张不仅挑战着专利制度划定的专利客体边界，同时也成了专利质押中信息费用增加的重要原因。

（一）专利客体的扩张增加了信息费用

伴随新技术的发展与商业的繁荣，专利的客体不断扩张。例如，脱离有体物载体发展出来的商业方法专利和瑜伽动作专利；又如，依托新技术发展而出现的AI 专利、区块链专利和元宇宙专利等。然而，专利客体的扩张也带来了高昂的信息费用。

一方面，专利客体扩张本身增加了信息交易费用。产权的功能在于帮助形成交易预期。以专利将来权的扩张趋势为例，部分国家明确将专利将来权作为质押的对象。例如，英国在浮动抵押制度下把将来专利权用来进行质押；瑞典的《专利法》第94 条规定授予瑞典专利申请权、国际专利申请权和欧洲专利申请权。同样，我国《专利法》第10 条明确规定“专利申请权和专利权可进行转让”，只不过，在专利质押实践中国家知识产权局考虑到专利权在法律上具有不确定性，因而，这也就明确否定了以将来权进行质押的实践。

另一方面，专利客体的不稳定性也会增加信息交易费用。从我国立法来看，这种不确定性因素表现在以下几点：（1）专利保护期长短的影响。专利权也不能像商标和著作权一样能进行续展。在我国专利权授予过20 年后，专利也就进入到了公共知识资源领域。（2）任何人和任何单位都有权申请专利无效。按照我国《专利法》第45 条的规定，任何人和任何单位都有权申请专利无效，而且一旦申请成功，专利权自始无效。（3）专利审查员可能对专利权保护范围予以误判。例如，在实践中，专利审查员就可能会让获得的专利权利保障范围超过了实际的保护范围。

（二）从立法上设定合适的专利客体范围

目前，我国《专利法》第2 条为专利客体提供了清晰的法定范围，在该条中的专利客体指发明、实用新型和外观设计。与此同时，我国《专利法》第5 条和第25 条规定了专利权授予的排除和例外，以正反排除方式对专利客体范围进行界定。虽然专利客体法定初步降低了信息交易费用，但是在专利客体的法定范围确立后，还不足授予专利权。原因在于，专利的授予不应该仅仅基于技术上的见解，同时也应该考虑经济证据，例如，如果一项发明容易复制或具有较高的固定成本，那么为发明者提供专利保护更合适。[3]另外，专利质押客体的规定越是明确可预期，那么违反义务成本也会相应提高。交易者和潜在侵权者都愿意付出信息处理成本来促进交易效率和减少相应的侵权行为。基于此，设定合适的客体范围具有降低信息费用的功能。

首先，缓解信息不对称。在实践中，我国可以通过市场行为来缓解专利质押融资各方的信息不对称问题。具体举措如下：（1）高质量的专利信息披露能够向目标金融机构传递出企业良好的盈利能力和发展潜力，这可以体现为以下三点：第一，专利信息披露不仅能在交易中减少不必要的信息交易费用，同时让专利的信用资本增值。第二，专利所有者和相关市场参与主体间创造一种“信用信号”（Credible Signals）。专利为生产发明提供了额外激励要求公布的专利信息能在激励创新和公众接触创新之间保持平衡。[4]如此，“信用信号”能促进劳动就业、创新合作和激活投资市场。第三，信息披露在专利质押融资领域放大了专利信息价值，使更多公众知悉，这提高了专利侵权行为实施成本，并在一定程度上减少了专利侵权行为。（2）大数据和AI等技术手段的应用能够缓解信息不对称的问题。在专利质押中，银行可以利用大数据技术对该类专利可比数据库进行优化，围绕技术、经济和市场三大价值维度来进行分析，通过这些真实数据和相关计算技术结合来促进准确评估，同时借助数据挖掘技术对融资企业实力进行全方位评估，这类技术的加持旨在提高专利质押率和专利价值评估的准确度。

其次，培育高质量专利。特别是在制药行业，我国可以通过立法来引导企业培育高质量的专利。2018 年4 月，国家药品监督管理局发布的《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》旨在保障药品研发的专利信息。另外，我国的大型药企也需要分新药研发阶段和药物开发阶段来进行专利布局。具体来看，在新药研发阶段，药企除了需要注重基础活性成分专利的申请外，还应当申请相关专利来覆盖制剂和设备工艺、配方和用途等多方面。另外，在药物开发阶段，药企需要注重布局外围专利，特别是在晶型专利、方向专利和制剂专利等领域的专利；同时，这些药品企业的专利布局之中需要做到有层次和梯度，这种专利布局需要与企业的商业规划战略相搭配。（如表1 所示）

表1

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最后，筛选高质量的专利。各国在专利质押实践中如何辨别何为高质量专利，这是一个难题。在美国专利质押实践中，戈德斯坦（Larry，Goldstein）指出识别专利价值可以通过五项指标进行衡量：（1）法庭胜诉；（2）ITC 的贸易禁令；（3）专利售出；（4）专利池许可收入；（5）获得竞争优势的基础专利。[5]比较来看，我国筛选高质量的发明专利常用五个标准：（1）战略性新兴产业的发明专利；（2）在海外有同族专利权的发明专利；（3）维持年限超过10 年的发明专利；（4）时效较高质押融资金额的发明专利；（5）获得国家科学技术奖或中国专利奖的发明专利。[6]在实践中银行需要对高质押效益的专利进行筛选，这种筛选主要体现在以下三点：第一，银行在筛选专利质押标的时需要考虑专利技术的类型匹配度，尽量通过可替代性弱和有效年限长的专利技术；第二，在专利权的创新性判断中，银行需要寻找创新性的专利；第三，对于专利技术盈利前景判断，银行需要综合考虑市场情况，并考虑专利的防御性和垄断性，同时也要考虑专利技术的成熟度和获利能力等信息，这些信息可以通过有关信息披露来直接获得，或间接检索和相关专业性调查得出。另外，在筛选高质量专利时，我国需要设置专利审查的“有益标准”，即专利审查职能机构通过识别专利权是否已对社会有益来决定是否授予专利权，其中“有益标准”的设置能作为实质筛选器，进而来帮助过滤掉没有价值的专利申请。因此，“有益标准”的设置不仅阻止了申请人寻求低价值的专利[7]。同时，我国通过更新发布专利和专利补救措施的标准也会有利于减少滥用专利诉讼的行为[8]。此外，在市场监管环节对于专利申请予以打压。2021 年6 月，我国出台《国家知识产权局关于进一步严格规范专利申请行为的通知》等政策强化了对我国垃圾专利申请的打压，明确将进一步严格规范专利申请、非专利申请相关行为，取消对专利申请的批准等①，这些举措旨在提高我国的专利质量。

二、减少谈判费用：强化有效的主体规制

我国专利质押制度设立目的在于解决中小企业融资难的问题。然而，专利质押实践中会涉及政府、银行、企业、高校、研发机构等多元主体，多元主体参与的合约安排中就有可能产生较高的谈判费用。因而，在专利质押合约安排中需要通过主体规制来降低谈判费用。

（一）多元主体的参与增加了谈判费用

在专利质押市场中，投资人在专利资本市场会偏向应用型专利，这种导向致使我国基础技术领域的培育缺乏耐心，造成了相关基础性专利信息的匮乏，进而影响到了后期的专利质量。虽然在专利竞争加速期专利实现了量产，但是因机构审查的中立性、技术和人员配置等问题，大量专利质量也得不到保障，这迫使越来越多的主体采用专利诉讼的方式来判别专利质量[9]。为此，大量的非实体专利机构出现，这些非实体机构（也称之为“专利蟑螂”）专门通过专利诉讼的商业模式来获取巨额利润。而如果“专利蟑螂”的诉讼行为打破了以往的利益平衡原则就有可能阻碍社会创新。

专利的初始生产成本很高，需要通过政府补贴与激励政策来扶持专利前期的研发。如果缺少专利质押的补偿基金和相关高新技术产业的扶持，专利质押市场效益就难以得到保障。此外，专利质押市场对中小型企业不够友好。大公司拥有大量组合专利，同时也包含坚实的实物资产作为基础，或具备促进“合作”解决争端的合约机制，这些优势是中小企业在专利质押贷款时所不具备的。

专利质押的准入门槛高是另外一个问题。为筛选出优质的大企业客户，银行对专利质押的放贷时会增强相关企业资质准入门槛，如：无不良信用记录、连续经营两年以上所属行业符合产业政策、拥有优质的知识产权和企业资产负债率不超过50%等条件都可能增加相应的谈判费用。对比来看，演绎作品会成为著作权质押的客体范围，而专利中并没有一个演绎的专利客体范围。然而，我国《专利法》禁止对专利权客体保护范围的“重复”。专利法更加注重保护其免受于重复思想的限制，并强化商业化应用。[10]基于此，我国的《专利法》对专利客体的价值范围进行了严格的法律限缩。

（二）政府需要强化有效的创新激励

在专利质押领域，政府行为对谈判费用产生了重要的影响。近年来，我国政府出台了大量的非知识产权制度政策来激励创新，例如，2021 年11 月15 日，国家知识产权局新修改的《专利权质押登记办法》从“放管服”维度来降低专利质押的交易费用：一是发挥市场在配置资源中的决定性作用，放宽质押登记的办理条件，在告知风险的前提下尊重当事人办理登记的意愿和权利；二是允许当事人选择以承诺方式，办理专利权质押登记相关手续，明确国家知识产权局加强事中事后监管措施；三是明确压缩国家知识产权局办理登记的审查时限，为当事人提供登记材料查阅复制、专利权状态预警信息及时告知等措施。①因此，我国需要将“市场－法律－政府”的三元合约治理结构引入我国的专利质押领域。

三、减少实施费用：增进交易安全的可靠性

我国的专利质押会经历“质押设立－质押存续－质押终止”的全过程，每个阶段都可能产生交易风险。为防范这种风险，市场主体会通过增加交易流程控制的方式将这种交易风险降到最小。然而，交易流程控制也增加了实施费用。因此，如何将这类实施费用控制在一个最佳的范围，这也是需要回应的问题。

（一）专利质押的运营增加了实施费用

专利质押的交易费用除了来自信息费用和谈判费用之外，还来自实施费用。具体来看，专利质押的价值由注册评估师、法律专家、财务专家和市场专家来评估。另外，专利质押评估的主体组合的差异性也影响了专利的评估结果。我国在实践中，银行需要多种产品的组合才能保障银行对专利质押时的预估值，例如，我国需要将该企业的所有知识产权进行捆绑质押，甚至与实物资产进行捆绑。此外，不同评估方法的使用也会产生专利质押评估结果的差异。2017 年我国出台的《资产评估准则——无形资产》和《专利资产评估指导意见》相关规定对专利质押设置的可操作性较弱，这样会产生对专利估值过高或过低的风险，同时也会增加相关的交易费用。具体来看，在现有评估体系中，我国将用于有体物的“收益现值、重置成本、市场比较和经验法”套用在专利质押评估中有可能产生错误的风险。（如表2 所示）

表2

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我国在专利质押中存在从属权利开发的风险。按照一般科研规律，该发明专利的实施会以前人的发明专利和实用新型为基础，这可以理解为一种从属权利（或称在后发明）。在实际专利创造过程中，大部分专利会在前人的专利研究基础领域进行限制，如果违反相应限制就会产生侵权风险。例如，在医药领域、化合物和混合物在专利归类上，即使是一种发明也存在多种发明方法。鉴于此，企业在取得专利后，还需检查通过该制造方法所产生的产品是否能被现有的专利法制度保护，谨防在该方法时会侵犯到产品专利的专有权。

我国的专利质押实践中也存在变现、保值和处置的风险。虽然鼓励专利质押权人充分利用专利投入生产，促进专利本身的有效应用，发挥增值和保值效果，但是同时也带来了专利质押变现、保值及处置的风险。然而，囿于专利是技术载体的本质，金融机构类的质权人基本不可能通过使用专利、发挥其技术价值，或者寻求转让、许可等运营方式来实现增收。此外，在专利质押中存在效率违约的风险。在许多情况下专利质押违约比合同履行更为有利。目前我国存在有“科技型中小企业高风险投资的有效违约、第三方机构低效率服务的有效违约、专利价值贬损引起的有效违约，宏观经济变动引起的有效违约”等情形。事实上，这些效率违约的发生在科技型中小金融机构中更为普遍。例如，在专利诉讼中，科技型中小金融机构违反合同约定，利用大数据和爬虫技术来获取权限范围以外具有更高投资价值的专利信息，并将贷款用在其他高价值用途上，为此，银行通过专利质押贷款后，还需要继续对企业还贷风险进行动态监控，这也就增加了实施费用。

（二）从市场引导上强化交易安全的可靠性

我国需要增强政府对于专利质押市场的有效引导，政府管制手段不仅涉及政府管理目标的实现，也与手段方式的合理性和成本的可接受性相关。因此，政府采用合规协议与行政指导的方式对专利质押市场进行合理干预。例如，政府运用法律监管、行政监管和技术监管的多重手段降低监管成本；通过专利质押进行产业引导基金的扶持，激励企业知识产权金融的发展；鼓励企业将知识产权合规纳入企业发展的合规计划。这典型地体现了政府从市场引导上强化交易安全的可靠性。

首先，政府需要统筹主体目标差异和激励创新。在专利质押实践中需要据质押专利的价值和贷款本息设置来进行信用激励，通过信息规制工具对专利质押合约的守约方和违约方进行有效的奖惩。另外，政府需要优化专利质押整体的营商环境，这主要可以分为两点：第一，政府需要加强专利质押金融平台建设。例如，2021 年9 月我国设立北交所，旨在解决以往新三板企业上市后继续扩大融资需求，北交所也为专利质押金融的发展增加了新渠道并减少了交易费用，建立我国的知识产权联盟来加强企业专利的规范化管理，增加研发费用和加强技术研发与创新。第二，政府需要鼓励企业进行科创板IPO。具体而言，政府应该鼓励创新型的中大企业提前2－3 年进行专利布局，这样做的目的在于更好地保障专利质押合约的溢出效益。同样，我国政府已经从地方性规章层面出台了《专利质押的贷款管理办法》和《专利质押风险补偿管理办法》，并设置了知识产权资产评估职业责任险等。为提升专利质押价值，企业培育出高质量的专利很关键。近年来，政府为解决专利非正常审查的问题，国家知识产权局出台了《国家知识产权局进一步严格规范专利申请行为的通知》等政策来加强对垃圾专利进行打压，继而来提高我国的专利质量。

其次，形成多元主体参与的市场机制。在专利质押领域，我国除了政府介入外，还需要保险机构、中介机构、律师事务所、评估机构和团体组织等多元主体参与，来减少专利质押市场运营环节的谈判费用。为减少谈判费用，我国需要从三个方面着手：（1）构建专利质押科技金融服务平台。在上海、成都和武汉依托风投机构来分担风险，激励银行与风投机构共同搭建科技金融服务平台。（2）配套专利质押风险预防产品。金融风险的预防保险产品起到了重要的作用。江苏无锡支持和指导知识产权资产评估职业责任险等新的保险产品①。（3）创新专利质押模式。从我国部分地区的现有实践观察，台州市②采用“政府引导＋民营主导”且会同银保监、人民银行等部门推动全市27 家银行共同创新“标贷通”“专利贷”等知识产权质押融资产品和服务；此外，台州市通过加大财政专项资金支持，风险补偿金、专利资金池等方式激发金融机构积极性，特别是针对部分企业单一质押金额过小的情况，该市在全省首创“专利＋商标”“二合一”、“专利＋商标＋版权”和“三合一”混合质押融资模式。

最后，鼓励企业来主动排查有关的专利侵权风险，这种排查可以分为三步：第一，查清公司是否拥有专利权，同时一并对年费缴纳情况、质押查封情况、转让权利是否放弃等风险事项进行排查。又因为专利权授予具有地域性，在专利侵权风险的排查中也需同时查清专利的地域情况。第二，查清是否其专利权丧失或受到限制，具体通过评估专利资产的完整性防止出现“产品专利与方法专利的冲突”和“从属专利与在先专利的冲突”等风险点。防范“专利挟持风险”，所谓的“专利挟持”的行为方式包括了不当专利信息披露、违反RAND 原则和不公平许可，我国企业需充分了解有关标准组织的知识产权规则和合理规划，同时对这种附带专利标准信息进行科学规制。第三，委托专业机构提前对境外竞争对手的核心专利布局进行有效检索，同时企业可以邀请相关机构对出口产品进行技术点分解及自由实施FTO（Freedom to Operate）进行调查，并根据检索和调查的结果来进行侵权风险评估。