论《金融不良资产评估指导意见》中“应当”的义务与责任风险_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

摘要：《金融不良资产评估指导意见》（简称《意见》）是依据《资产评估法》与《资产评估基本准则》（简称《准则》），并在《金融不良资产评估指导意见（试行）》的基础上制定的。《意见》共五章二十一个条款，共24处使用了“应当”一词。《意见》是典型的义务性规范条款，与一般性行业规范相比较，《意见》的规范效力相当于部门规章，具有较强的行业普适性。若资产评估机构及其资产评估专业人员等相关主体违背了《意见》中的相关“应当”，必然承担相应的责任风险。

关键词：应当；《金融不良资产评估指导意见》；义务性规范；责任风险

为了进一步加快发展我国金融资产评估行业，通过独立的专业评估服务，尽可能准确地提供金融不良资产的实际价值，规范资产评估执业行为，保证资产评估执业质量，切实保护资产评估当事人的合法权益与社会公共利益，在财政部指导下，中国资产评估协会根据《资产评估法》与“准则”，对《金融不良资产评估指导意见（试行）》进行了修订，制定了《意见》。

一、“应当”是实施金融不良资产评估的义务性要求

《意见》是指导金融不良资产评估的权威性行业规范，共五章内容，21个条款。执行金融不良资产评估业务的评估机构、注册资产评估师、业务助理人员、外聘专家、委托方和其他报告使用者，均应遵循这一《意见》的基本要求。笔者注意到，在《意见》的全部条款中，共24处使用了“应当”规范词：第一章“总则”部分使用1处，第二章“基本遵循”部分使用16处，第三章“资产评估对象”部分使用2处，第四章“操作要求”部分使用5处。笔者同时也注意到，原《金融不良资产评估指导意见（试行）》共八章内容，49个条款，共51处使用了“应当”规范词。由此可见，无论是《意见》，还是原“试行意见”，“应当”规范词几乎贯穿于金融不良资产评估的每一项基本要求。因此，正确认识与把握“应当”在《意见》中的地位与作用具有重要意义。

“应当”规范词通常出现于法律、行政法规、部门规章、地方性法规、规范性文件，以及行业性规范、道德规范等社会规范条款之中，要求相应的义务主体在一定条件下履行某种义务（包括作为或不作为），否则就要承担相应的法律后果或社会责任。因此，“应当”规范词是与“义务”规范词紧密相连的，即“义务”是通过“应当”规范人们的行为而实现的。简单来说，就是“某主体应当做某事”。如我国宪法第135条明确要求，公检法机关办理刑事案件，“应当分工负责，互相配合，互相制约”；再比如，《资产评估法》第4条明确规定，评估机构及其评估专业人员在开展具体业务时，“应当遵守法律、行政法规和评估准则”；《准则》第6条也对开展资产评估业务提出了“应当独立进行分析和估算并形成专业意见”的明确要求等等。以上相关规定就是通过“应当”规范词给相关行为主体明确了基本要求，并上升为实践操作标准。也正是通过“应当”规范词给相关行为主体以约束，同时也确定了义务内容。

通常情况下，法律的义务性规范是刚性要求，道德的义务性规范是倡导性要求，而行业的义务性规范则是指导性要求。行业性义务主体所承担的义务后果介于法律规范的“刚性”与道德规范的“倡导性”之间，如行业义务规范的倡导性要求是恪守职业伦理，否则要承担行业信誉的负面社会评价，甚至面临行业处罚，其刚性要求是遵守相关法律规范，否则就要承担违约等民事责任，甚至受到刑事处罚。《意见》是在国家财政部指导下，由中国资产评估协会制定的、在全国范围内适用的行业规范，其规范效力相当于部门规章，在金融不良资产评估方面具有普遍适用性。《意见》除了第五章“附则”部分，每章内容均充分体现了“应当”的义务性规范条款。可以说，《意见》是典型的行业义务性规范。因此，《意见》第3条明确规定：“执行金融不良资产评估业务，应当遵守本指导意见。”这就是说，《意见》中的所有“应当”的明确性要求，就是实施金融不良资产评估相关主体的一种义务。

二、“应当”蕴含实施金融不良资产评估履行的义务类型

《意见》中的“应当”条款是对实施金融不良资产评估相关主体设定的一种普遍性义务，也是基本义务，主要包括法定义务与注意义务。

法定义务是指各类社会规范为行为主体所设定的法定道德义务与法律义务。比如，父母抚养子女的义务、夫妻相互扶养的义务、子女孝敬父母的义务、社会主体交往的诚实信用原则、宪法所规定的遵守公共秩序原则与尊重社会道德原则等等，就是法定的道德义务，若情节严重，则必须承担相应的法律后果；若社会生活中的行为主体发生侵犯他人隐私权、人身权、财产权、知识产权、劳动权、商业秘密权等等，就是违反了法定的法律义务，应当承担相应的法律责任，触犯刑事法律规定的，依法承担刑事责任。通常情况下，法律规范、行政规范、行业规范等社会规范均有法定义务的条款内容，其中，法定的道德义务是倡导性的，法律后果隐含于“情节严重”之中；而法定的法律义务则是强制性的，法律后果是明晰的、确定的、可预期的。《意见》中的法定义务主要表现为：一是守法义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的遵守法律、法规的基本义务。如《意见》第12条与第16条就明确提出，遵守法律、行政法规和“准则”，是资产评估机构及其资产评估专业人员考虑金融不良资产处置、开展评估业务与发表专业意见的责任。二是披露义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的相关知会义务。如《意见》第6条要求，在开展资产评估业务过程中使用的合理性评估假设，须同时“在资产评估报告中予以披露”。三是回避义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的公平公正义务。如《意见》第5条第2款规定：“资产评估机构及其资产评估专业人员应当与委托人、被评估单位以及其他相关当事人无利害关系。”四是协商义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的意思真实义务。如《意见》第8条要求，资产评估专业人员受理金融不良资产评估业务，应当就资料获得性、评估受限性、资产处置方式，以及评估所达到目的等具体情况，须与委托人进行充分沟通协商等等。

注意义务是指包括法律规范在内的所有社会规范为行为主体所设定的勤勉、谨慎、提醒、配合等义务。设立该项义务的目的是强化行为主体对自己履行义务承担责任后果的预见性，并力求避免后果的发生，其涵盖于制定法、行业规范、习惯与常理、合同或授权委托等条款之中。《意见》中的注意义务主要表现为：一是勤勉与谨慎义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的专业职责义务。如《意见》第5条规定，在执行金融不良资产评估业务过程中，“勤勉尽责，保持应有的职业谨慎”，是资产评估专业人员客观、公正、独立开展业务的基本要求。二是提醒义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关评义务主体所设定的将自己履行义务的情况及时向委托人及相关方进行提醒、说明、提示。如《意见》第9条就提出了价值评估与分析业务相区别的提醒义务、价值评估或分析结论的说明义务；《意见》第10条第2款又提出了对委托人使用评估报告与分析报告时的提示义务等等。三是诚信义务。这是《意见》对实施金融不良资产评估的相关义务主体所设定的忠于事实真相与积极配合义务。如《意见》第12条第2款、第3款分别提出，在开展金融不良资产评估过程中，委托人及相关当事人应当对“资料的真实性、完整性、合法性”负责；委托人不仅要配合资产评估专业人员执行业务，而且不得干预执业过程等等。

总体上来看，以上两种义务贯穿于《意见》的整体之中，既充分体现《意见》“总则”的基本精神，也符合《意见》“基本遵循”“资产评估对象”与“操作要求”的相关义务性要求。

三、“应当”是实施金融不良资产评估的风险防范要求

《意见》作为一种行业约束机制，其中的“应当”虽然不具有法律规范上的“应当”所具备的合法性强制力量，即《意见》的所有义务性约束条款只是表示某种专业性要求，但未附责任后果。笔者认为，尽管《意见》中的“应当”未附直接责任后果，但如果相关义务主体在执行金融不良资产评估业务时违背某种“应当”，可能带来诸多间接责任风险。以下围绕《意见》的主要义务性条款，结合《准则》与《资产评估法》，着重分析违背《意见》之“应当”的义务性规范所面临的主要责任风险。

其一，损毁职业形象风险。《意见》第5条明确规定，“坚持独立、客观、公正”的原则，是资产评估机构及其资产评估专业人员在执行金融不良资产评估业务应当坚守的职业要求。由于诚实守信、遵守法律与行政法规、依法独立开展业务、遵守勤勉尽责与谨慎从业等要求，也是《资产评估法》与《准则》的核心条款。因此，如果在执行金融不良资产评估业务过程中违背了《意见》第5条的“应当”，则与《资产评估法》与《准则》相关条款相抵触，若造成行业不良影响、损害行业形象，相关评估管理部门将启动调查处理程序，行业协会将实施监督检查，并做出调查处理。

其二，违规执业风险。《意见》第4条明确规定了“应当具备金融不良资产评估的专业知识和实践经验”，这是对资产评估机构及其资产评估专业人员的专业素质要求。因为冒名从事业务、冒用其他机构开展业务、虚假签署报告、报告出现重大遗漏等情形，是《资产评估法》的禁止性条款。如果在执行金融不良资产评估业务过程中违背了《意见》第4条的“应当”，将承担违规执业责任，如，承担警告、责令停止从业、没收违法所得、罚款等责任，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

其三，刑事责任风险。《意见》第5条第2项规定的回避制度，第6条规定的评估假设披露义务等，资产评估机构及其资产评估专业人员均应当严格遵守。如果在执行金融不良资产评估业务过程中违背了以上之“应当”，且情节严重的，则面临刑事责任风险。如出现《资产评估法》第47条第4款“受理与自身有利害关系的业务的”、第6款“出具有重大遗漏的评估报告的”，第48条“签署虚假评估报告的”之情形的，除承担违规执业风险外，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。

以上三种执业责任风险主要是针对进行金融不良资产评估业务的资产评估机构及其资产评估专业人员而言的，也是《意见》之“应当”的价值主旨。除此之外，《意见》还对委托人强调了义务性规范。《意见》第12条第2项、第3项提出的保证资料的真实性义务、配合行业执业义务、不得干预正常执业义务等要求，委托人应当严格遵守。若委托人违背以上之“应当”，同样面临相关责任风险。如承担责令改正、罚款、没收违法所得、人员处分、赔偿等责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

总之，《意见》是为贯彻落实《资产评估法》与《准则》而制定的，具体通过《意见》中若干“应当”的义务性条款加以落实的。对《意见》之“应当”进行梳理分析，并对违背相关义务性条款所面临的责任风险加以释明，一方面有利于金融不良资产评估相关主体深刻理解《意见》的规范性要求，另一方面更有利于防范金融不良资产评估行业的执业风险。