一、法律移植

比较法是研究法律的本质，主要功能在于使人了解决定法律发展进程的特定原因。而法律移植是比较法中一个传统学科，并被公认为是推动法律体系演变中极为重要的因素。

法律移植实质上是一个较为先进的外来法律制度在一个相对落后的法律领域再生的过程，有的国家称其为“法律继受”。比较法学家们向来特别关注移植国在移植和接纳的过程中所触发的法律制度异化。比较法学家一般将法律移植的起因分为两类：基于政治势力的强制实施和优越法律制度的声誉。法国民法典的传播属于第一种类型，是拿破仑进行军事扩张的结果。这类强制实施可能完全摒弃法律模型，外来法律体制会因政治统治而被全盘接收。美国法学学术界对德国的借鉴则属于第二种类型，德国法学的一切在美国都成为了被欣赏与模仿的对象，能被称为“德国式的法学教授”是美国法学学者非常受用的褒奖之词。

二、法律移植中的信托制度

（一）原始的英国信托制度。另一个可以被称为因声誉而被全球广泛移植的制度就是信托制度。信托制度的传播一度被称为“legal flow”的案例之一：将已被认定为有效的外来制度移植于另一个系统，可为该系统中已存在的特定问题提供更有效的解决方案。最原始的信托制度来源于衡平法院的实践，从16世纪发展至今。信托制度是衡平法为英国法律体系作出的最大贡献之一，并在用益制度中进一步发展。在13世纪，该制度是封建主义之下转移财产的一种特殊方法，所有者将财产转移至其信任的人所有以便于第三方的使用。使土地能被继承是这种制度的初衷。在封建制度下，尽管生前转移是被允许的，但土地不能按遗愿处置，在土地拥有者去世前，他将土地转移给另一个人供其使用或者转移给其希望受益的人，这样一来土地所有者可将利益保留给他的继承人而不受领主的附属权利的影响，同时也赋予了非限嗣继承土地持有人自由转让权，无嗣的出让人只能将土地复还出让人领主的问题也得到了解决。

在信托制度的发展过程中，衡平法是首要影响因素之一。衡平法确立了受益人权利，预防管理人利用所有权的双重性来违反信托义务从而侵犯受益人权利。在这种规定之下，衡平法院大法官必须贯彻财产管理人只拥有信托财产在法律名义上的财产权的思想，而受益人只享有信托财产的受益权。只有这样，衡平法与普通法才不会相互冲突，既保留了管理人是信托财产的所有者，同时明确了衡平法上财产所有人的利益。

如果信托管理人违反对受益人的信托义务，受益人可以向大法官法院申请保护他/她的利益免受受托人或非约定中的受益人的受益第三方的利益。受益人的衡平利益得到了保护，无需否定受托人的法定所有权，在最大程度上服从了“衡平法服从法律”的原则。受托人的合法所有权受到受益人衡平法地位的限制，在信托终止之前，受益人的衡平法上所有权不包括保留给受托人的权利，例如资产管理权。此外，通过实施双重所有权规则，由于受托人只是信托基金的合法所有者，在死亡、破产或个人债权人（例如包括其配偶）索赔的情况下，他/她的所有权不属于受托人的遗产。

在1873年至1875年《司法法案》废除了双重法院制度（普通法和公平）后，衡平法院制定的规则被英国法院适用至今。在当今英国法律体系中，信托法包含多种类型的信托，信托的演变反映社会和财富形式的变化，现代信托财产通常为股票、债券和保险单等资产。他们不再是原始的家庭资产管理手段，而是作为一种商业手段被广泛运用。

（二）英国信托制度的受益人原则。虽然在历史演变过程中，英国法律规定了许多不同类型的信托，但所有英国信托都具有一些共同的基本特征。

“信托一旦设立，管理人与受益人之间的实质性法律关系即形成，管理人与信托资产有关的所有法律行为都指向受益人利益”，这个规则是“受益人原则”的理论依据，“受益人原则”适用于没有公益目的、没有特定受益人的情形，在这种情况下，管理人若违反信托契约，没有权利人主体有权向法院申请强制执行。只有受益人作为信托的权利人才能申请信托的强制执行，这与合同的相对性原理并行。此外，由于没有确定的受益人，在信托终止后信托财产将不被任何人所有。

在随意信托中，“受益人原则”表现为管理人必须选择一个或多个受益人，以便准确分配委托人指定的一部分财产。然而，如果无法确定一类受益人，信托则因此自始无效。

受益人是信托的监督者，为了使受益人能约束管理人的行为，他们有权审阅信托文件，尤其是信托账单。除此之外，受益人还享有一个基本权利，在Saunders v.Vautier一案中，英国法律上允许了根据信托拥有绝对权益的受益人对代表该利益的信托财产提出索赔的权利，从此受益人拥有了自权人的身份；当条件完备时，受益人具有本金收益权，管理人有义务将其对信托财产的法定所有权转移给受益人。

受益人原则还有一个衍生规则——非目的信托规则。如果一个信托没有具体的目的，就无法锁定一个明确的对象，也就没有人能坚持要求法院命令受托人履行信托义务，只有受益人才能强制执行信托。

慈善信托是“受益人原则”的唯一例外。在英国法律体系中，仅仅慈善信托能与受益人原则相悖并合法成立，但慈善信托设立的目的局限于2006年与2011年的慈善法案中所指定的目的。由于慈善目的，信托没有受益人，它们由总检察长或慈善委员会执行。

此外，一旦信托成立，委托人将失去对信托财产的控制权以及财产所属权益，其不再参与财产管理，绝不被允许以委托人的身份直接控制受托人的行为。一旦信托建立，委托人就像信托的局外人一般。委托人被授权可控制信托管理人行为的方式只有成为受益人之一。需要特别注意的是，即使委托人可以左右管理人的行为，这种权利并不是基于其委托人的身份，而是基于其作为受益人的地位。

三、中国信托法

（一）简介。在2001年《信托法》颁布之前，中国传统上并不包括英国普通法体系中所设想的信托制度。该法颁布过程的开始可以追溯到1993年，当时启动了起草程序，导致最终草案的漫长道路可能是由于中国学者和从业人员对信托制度的不熟悉。我国政府实施《信托法》的初衷主要是为了促进集体投资基金的发展，而不是对家族继承和财富规划的需求。然而，起草人写了一个广泛的信托普遍使用的立法，因为他们希望信托法在未来有更广泛的应用。在民事法律中移植信托，这种可能性从比较法的角度来看具有特别意义。下文关注我国信托法下的信托性质、信托资产所有权转移的必要性及其他问题，以及委托人在信托成立后可保留的权利与受益人顺位问题。

（二）中国法律中信托的性质。在最初的普通法体系中，当委托人将财产权赋予受托人时，一项信托就完全成立了；或者通过自我声明建立信托，声明做出后，信托财产的所有权（法定所有权）就在受托人手中。因此，可以认为信托属于单方行为。它们不具有合同的结构，旨在作为两个或多个当事方之间提供对价的两个互惠承诺。由于信托是一种单方行为，当委托人将信托财产的所有权转让给受托人时，信托即成立。从这一刻起，信托设立的关键关系是受托人和受益人之间的关系，受托人只负责管理信托资产。

然而，根据《信托法》，信托属于合同的范畴。第8条规定“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等”。虽然“其他书面文件”的表述有可能也包括单方行为，但学者们指出目前还没有这种文件被承认。除了遗嘱信托是唯一可以通过意志来建立生前信托的方式，中国法律确认信托是委托人和受托人之间的合同，这种解释也就意味着合同法适用于信托。此外，委托人被视为债权人，有权要求受托人（债务人）为受益人（第三方）的利益履行义务，这样一来，委托人在信托成立后仍对管理人的行为持续产生积极影响。受托人对受益人有义务，受益人对受托人有权利但没有义务。受益人的权利由《信托法》第20～23条规定，与授予委托人的权利相同。然而，受托人也对委托人负有义务，委托人拥有与受益人相同的权利（第49条）。

四、我国信托与外国信托之异同

（一）所有权的转移问题。如前所述，普通法体系下的信托主要特征之一是将财产转移给受托人，只有在这个时候，信托才能被认为是完全成立的。中国的信托法和其他许多移植信托的法律体系一样，对所有权的转移提供了不同的解决方案。信托法第2条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”在我国的法律体系中，“委托”一词并不新鲜，但通常用于代理关系，在这种关系中不需要转让所有权，委托人仍然是资产的所有者。《信托法》的一些条款似乎暗示委托人保持对信托财产的所有权。例如，第15条中信托财产和不属于信托的委托人的其他财产应分开保存；第20条中委托人有权获知其信托财产的管理、使用和处置情况。

奇怪的是，《信托法》有少数条款使框架更加模糊，因为它们可能被解释为受托人获得了信托资产的所有权。第14条规定受托人因接受信托而获得的财产为信托财产，第16条规定受托人拥有的信托财产应保持独立，信托财产不得包括在受托人的自由财产中或称为受托人自有财产的一部分。介于这种模糊性，学者根据《信托法》将信托分为两类，分类依据就是财产权的归属。一种是传统信托；另一种如果财产所有权在委托人手中，受托人就像一个代理人，管理委托人的资产。

虽然将财产保留在委托人手中有利于信托在中国的推广，但委托人的所有权也有一些缺点，其中最主要的缺陷是信托的完整性没有得到充分的保护。《信托法》没有对委托人施加任何进一步的责任以防止其不合理行为，并且委托人没有义务为受益人的利益行事。因此，只有信托合同可以（尽管不是强制性的）明确规定委托人的职责和必须遵守的规则。若信托合同在这一点上没有规定，委托人对受益人就没有义务。换言之，信托法没有规定受益人对委托人的违反行为是否有补救措施。法律也没有规定任何替代委托人的规则。

（二）委托人的权利与受益人的地位。在普通法中，信托的另一个重要特点是委托人在信托设立后即失去了管理权和对信托财产的利益。其可以保留对信托财产的利益，也决不允许以委托人的身份直接控制受托人的行为。一旦建立了信托，受托人在管理信托财产时，必须遵守受益人的利益。根据受益人原则，受益人必须被识别或可识别，以便至少有一个受托人义务的执行者，另一方面委托人对信托资产不再有直接利益。

英国普通法中的受益人原则在中国被改造为“委托人原则”，委托人是信托的核心主体。抛弃受益人原则而保留委托人权利，并不是我国独秀，而是代表了信托法的一个现代趋势。泽西岛于1984年颁布的《信托法》第9A条规定了可以通过契约将权利保留给委托人；还有2007年的《根西岛信托法》，该法第15条允许委托人保留某些权利；1995年《库克岛国际信托修正法》第13C条；《开曼群岛信托法》第14条，等等。

中国模式中委托人的中心地位对受益人的地位产生了影响。如果在信托终止之前，所有的受益人都是自权人并拥有绝对的利益，受益人则可向受托人索取信托财产。但根据我国规定，受益人在信托终止前不能获得信托财产，在信托终止前的所有权永远只是潜在的和或有的。在委托人和受益人之间的关系上，《信托法》赋予他们相同的权利，但没有指导在发生冲突时谁的利益应该优先。由于委托人被认为是原始所有者，在信托设立后能够发挥更大的作用，因此受益人的权利很有可能被推迟。

（三）委托人中心地位。在委托人在理论上保持对信托资产的所有权的可能性不同，许多中国学者赞成委托人在信托法中的核心地位。他们强调委托人在信托中的地位是积极的，因为作为信托的创造者可以对信托起到建设性作用，向受托人说明信托的目的到底是什么，受益人的实际利益到底是什么。有时评估受益人的最佳利益可能很困难，尤其是在受托人不了解他们个人的情况下。除了受益人的知情权之外，委托人的知情权也是至关重要的，以便监督受托人的活动并确保其履行合同。因为很多时候根据普通法拥有控制权的受益人没有能力或意愿监督受托人，所以要求委托人对受托人的活动进行控制。有时可能发生受益人甚至不知道自己是一个信托的受益人，按普通法方法并不总能更好地保护受益人的利益。

不同法律文化对同一制度移植有着不同反应。例如在意大利，实践表明许多委托人有兴趣在所有权转移给受托人之后仍然保持对信托基金的权利，然而意大利判例法的反应却与我国完全不同。事实上，意大利的判例法经常得出这样的结论：在维持委托人对信托财产的控制权的情况下设立信托可使信托无效。信托必须具备的实质特征之一是委托人丧失对信托资产的控制权。委托人不能摆脱资产，将其转让给受托人，同时仍对其行使财产权，否则该信托必须被定性为虚假行为。这种限制性立场的原因，一是自《海牙公约》批准以来，不当使用信托在意大利变得司空见惯，信托经常被用作分离资产的工具，这样只会损害债权人的利益；二是对受托人的有限所有权以及通过委托人的中心地位对其权利的限制存在着文化上的怀疑。但有限所有权的概念已经通过《海牙公约》的颁布正式移植到意大利的法律体系中，因此意大利判例法的限制不再是合理的了。

五、总结

对信托性质的分析，委托人和受益人在信托设立后的地位，以及即使只是理论上的不将所有权转移给受托人的可能性，都表明移植到中国法律体系中的信托是一个不同于英国信托的机构。根据《信托法》，受益人只被视为委托人和受托人之间合同的第三方。信托的合同性质是委托人的基本作用的直接结果，即使在信托设立后也是如此。受益人原则在此被委托人原则所取代，受益人在信托中的地位不那么重要。将对信托财产的权利集中在委托人手中的趋势在全球都是常见的，从这个角度来看，理想情况下可以将信托分为两类。一类包括英国模式，英国设计了传统的信托，遵循受益人原则；另一类包括其他所有颁布国内信托法规的国家，这些法规或多或少地取消了受益人原则以支撑委托人地位。

与16世纪导致信托产生的需求不同，现在大部分国家的需求是创造一种任由委托人控制的信托财产。研究信托的法律移植的目的不是为了找到更好或更坏的信托模式，它们是对不同需求的回答，其价值必须与特定需求联系起来考虑，而不能绝对臆断。起源地的法律制度所提供的解决方案不一定是最好的。通过研究，比较制度之间的差异，对移植的接受者和制度的起源法律体系都颇有益处。