董事会是公司的必设机关，董事是董事会成员。无论采用股东会中心主义抑或董事会中心主义，董事在法律上始终掌管着公司财产，执行着股东会决议，拥有公司事务的自由裁量权。与此同时，董事作为拥有独立利益的个体，始终有追求自身利益的冲动，也受到自身知识、能力和品行的限制，存在置公司财产和事务于危险中的可能。因而，如何站在保护公司乃至全体股东共同利益的立场上，划定董事自由裁量权的边界，妥善处理董事与公司之间的关系，始终是公司法的重要任务。

我国《公司法》第147条规定董事对公司负有忠实和勤勉义务，第148条规定了董事不得实施的七种行为，第149条规定董事承担违反法律和公司章程所设定义务给公司造成损失的损害赔偿责任，这些条文初步奠定了董事义务和责任的基本框架。①然而，它们并未划清董事忠实和勤勉义务的界限，未能准确反映董事忠实义务的本质，存在董事忠实义务范围扩大化的现象。那么，董事忠实义务与勤勉义务的差异何在? 忠实义务与信义义务是何种关系? 董事在公司履行社会责任中扮演何种角色? 董事违反忠实义务的责任构成要件和免责有何特殊性? 语义模糊的公司法法条难以发展出理想的规范效果，为了回应董事忠实义务认定及董事损害赔偿中的复杂问题，部分学者开始偏离解释论逻辑，试图从信义义务角度重构董事义务的新型体系，甚至主张将信义义务作为忠实义务和勤勉义务的上位概念，②进而发展出涵盖合规义务和监督义务等在内的董事第三种义务。③如果说董事忠实义务和勤勉义务原本就不甚清晰，那么，再将信义义务引入公司法并构建新的董事义务体系，将造成董事忠实义务和勤勉义务的边界更为模糊，这将难免动摇董事忠实义务的理论根基，造成司法实践的混乱，加剧董事履行职务的困扰。

一、董事忠实义务的解释困境

我国《公司法》第147条第1款规定董事对公司负有忠实和勤勉义务，第148条第1款列举了董事不得从事的七种行为，但未着意划分忠实义务和勤勉义务的界限，遂出现忠实义务和勤勉义务混用的案例，理论界对此也有不同认识，从而影响到公司法规范的目的实现。澄清董事忠实义务的内涵，划分忠实义务与勤勉义务的界限，既是公司法理论界的任务，也是我国《公司法》修改中的重大课题。

(一)我国《公司法》第148条的文义解释

我国《公司法》第148条分为两款，第1款逐项列举了董事不得从事的七种行为，该款第8项再采用“违反对公司忠实义务的其他行为”的表述作为“兜底条款”。从语言逻辑来看，因该款第8项采用“其他行为”的表述，可推导出该款第1项至第7项系对董事忠实义务的规定。其中，我国《公司法》第148条第1款第4项至第6项所列行为，分别规范董事自我交易、董事为他人谋取公司商业机会或与公司竞争、董事谋取佣金利益，均为董事为自己、他人或公司竞争者谋利行为。学术界普遍认可其为董事违反忠实义务的行为。该款第1项、第2项、第3项、第7项、第8项则未必涉及董事忠实义务。

该款第1项关于不得“挪用公司资金”的表述，仅为一个概括称谓，在实务中至少存在三种情况。一是董事将公司资金挪给公司外部人使用。例如，董事以公司名义与第三人签订协议或达成默契，直接或间接将公司资金交给第三人使用，此种行为主要涉及公司能否将资金借贷给他人。二是董事将公司资金挪给自己使用。例如，董事通过私下行为占有公司资金，用于个人生活、经营或投资。此等行为涉嫌侵占公司资金。三是董事将资金留存于公司但擅自改变资金用途。此等做法背离了公司确定的资金用途，通常不涉及第三人。在上述第一种和第三种情况下，董事未从中谋取私利，不涉及忠实义务，但有可能构成董事违反勤勉义务。因此，该款第1项与董事忠实义务没有直接关系。

该款第2项关于不得“将公司资金以个人名义或者其他个人名义开立账户存储”的表述，至少也包括三种情况。一是董事未经股东会或董事会授权或批准，以个人或他人名义存储公司资金，该存储资金用于公司营业。此种做法虽违反公司法的规定，却未必损害公司利益。二是董事经股东会或者董事会授权或批准，以个人或他人名义存储公司资金。例如，公司为减少账面收入而授权董事以个人名义存储公司资金，或者为公司利益而董事名义开设小金库。此做法同样违反公司法的规定，却未必损害公司利益。三是董事未经股东会或董事会批准或授权，以个人账户或自己控制的第三人账户收取公司资金，并且用于董事自身利益。第三种情况属于董事违反忠实义务。第一种和第二种情况下董事却未必违反忠实义务。

该款第3项关于不得“违反公司章程的规定，未经股东大会或股东会董事会的同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，系公司能力的条款。其存疑的是，未经董事会或股东会同意而向他人放贷或提供担保，究竟是董事谋取私利而违反忠实义务，还是履职不当而违反勤勉义务，并不清楚。这是因为我国《公司法》第16条允许公司对外提供借贷和担保，董事违反规定对外提供借贷或担保的，主要属于董事履职不当，难以归入违反忠实义务。

该款第7项关于不得“擅自披露公司秘密”的规定，存在不同理解。董事系公司财产和事务的管理者，应妥当保护公司秘密，不得擅自对外披露，然而，董事擅自披露公司秘密的，可能是董事失职所为，也可能是董事违反忠实义务所为，未必当然违反忠实义务。例如，对于上市公司董事未经法定程序而泄露公司秘密的，监管机关可能直接追究董事违反信息披露义务的责任，很少认定董事违反忠实义务。④扩大董事忠实义务的范围，必然形成与董事勤勉义务大量重叠，甚至引起忠实义务架空乃至吸收勤勉义务的情形，不利于董事正确履职。

经查中国裁判文书网，笔者未发现针对该款第8项“违反忠实义务的”“其他行为”的民商事裁判文书。根据我国《刑法》第169条之一第1款，上市公司董事有“(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；(六)采用其他方式损害上市公司利益”等操纵公司的行为，致使上市公司利益遭受重大损失或特别重大损失的，会构成背信损害上市公司利益罪。因此，上市公司董事有我国《刑法》所列这些行为的，可能在公司法上构成违反忠实义务。

(二)董事忠实义务内涵在我国《公司法》中的变迁

1993年我国《公司法》(以下简称：1993年《公司法》)第59条第1款规定“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，但未采用“忠实义务”的表述，也未规定董事勤勉义务。不过，一般认为，该条款所称“忠实履行职务”与忠实义务大致相当。1993年《公司法》第59条第2款、第60条、第61条和第62条再逐项列举董事不得从事的多种行为，包括不得受贿和侵占公司财产(第59条第2款)；不得挪用资金和对外借贷(第60条第1款)；不得以个人名义存储公司资金(第60条第2款)；不得为股东和个人债务提供担保(第60条第3款)；不得自营或为他人经营同类营业(第61条第1款)；不得同本公司订立合同(第61条第2款)；不得泄露秘密(第62条)。因1993年《公司法》未采用“忠实义务”的表述，有学者将其称为董事“法定义务”。⑤

2005年修改1993年《公司法》时，国务院原法制办公室公司法修改小组提出：“应当规定董事、监事、经理的诚信义务，并区别注意注意义务和忠实义务。董事、监事、经理的诚信义务有不完全相同的地方。”⑥国务院发展研究中心则提出：“明确董事责任义务，改进董事会运作……一是，明确董事的尽责(注意或审慎)和诚信(忠实)义务及责任。二是，引入董事‘商业判断’原则，允许公司在股东同意的条件下给董事提供报酬和购买保险，或按期收入确定赔偿上限。”⑦笔者当时提出：“此次公司法应特别强调加强公司董事的忠实义务，即强调公司董事应当以公司利益为出发点来行使管理权和决策权……虽然很难用信托制度来解释公司董事的忠实义务，但信托观念应对公司董事产生约束。公司董事信托观念比较落后，背信行为多见，作为替代办法，公司法只能详细列举董事禁止行为，来推行蕴含着浓重信托含义的董事忠实义务。”⑧经过各方讨论，针对“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，2005年修改后的我国《公司法》(以下简称：2005年《公司法》)单辟第六章并合并1993年《公司法》第三章(“股份有限公司的设立和组织机构”)第三节以及第二章(“有限责任公司的设立和组织机构”)第二节关于“董事、经理”的规定，在内容上基本沿用了1993年《公司法》第59条第2款至第62条的规定，但调整了法条的文字表述，并逐项列举董事“不得有下列行为”(即不得从事的行为)。

与1993年《公司法》相比，2005年《公司法》在体系和内容上有如下主要变化。

首先，2005年《公司法》第147条在规定董事“忠实义务”时，删除1993年《公司法》关于“维护公司利益”的表述，强调董事对公司负有“忠实和勤勉义务”。这样一来，存疑的是，“公司利益”在界定董事义务时是否无足轻重。2005年《公司法》的两个草案都将“公司利益为出发点”作为衡量董事履行忠实义务的判断标准，最终文本删除“公司利益”，转而表述为董事“对公司负有忠实和勤勉义务”。在理论上，董事忠实和勤勉义务不完全等同于“维护公司利益”或以“公司利益为出发点”。公司利益的内涵虽难以清晰界定，却是董事忠实义务和勤勉义务的解释依据。公司系独立的法律主体，承载着公司利益，却不等于公司利益。公司中各种利益关系相互纠缠和联动，需要结合具体环境予以判断。失去了“公司利益”的解释依据，董事忠实义务则失去具体指向，这就会影响忠实义务之目的解释的适用功能，进而影响董事忠实义务的内涵，甚至将弹性化和含有主观判断色彩的忠实义务，转化为一项刚性规则。

其次，2005年《公司法》第148条第1款第5项增加董事不得“谋取公司商业机会”的规定，并采用提取公因式的方法，与竞业禁止相并列。禁止竞业系董事忠实义务的典型形态，商业机会最初是在美国裁判实践中发展出来的现象概念，大陆法系国家通常采取准用竞业禁止规则的方法解决法律适用问题。董事在事实上掌握着公司的信息和业务执行权，始终存在争取或放弃商业机会的两种选择。董事基于职务判断而选择放弃或利用商业机会，涉及董事对商业机会的判断，属于董事自由裁量权的内容。若董事放弃商业机会系基于董事对自身利益的考虑，即公司失去商业机会却使董事从中受益，显属利益冲突。若董事放弃商业机会系基于公司利益而做出的谨慎判断，则与董事勤勉与否有关，未必违反忠实义务。因此，2005年《公司法》仅就董事谋取公司商业机会做出规定，并将其与竞业禁止规则相并列，从而扩张了董事忠实义务的范围。

再次，2005年《公司法》第148条第1款第3项增加了公司向他人提供借贷和担保须经公司审议的程序规定，放宽了公司对外提供借贷和担保的禁止规定。1993年《公司法》第60条第1款和第3款曾明确禁止公司对外提供借贷和担保。该禁令源于当时金融管制背景，与当时“公司权力理论”相关，即借贷和担保业务系金融业，公司需要在领取金融许可证后，才能从事借贷和担保，普通公司从事借贷或者担保者，依《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款如何处理问题的批复》(法复[1996]15号)，一概被认定为无效。在1993年《公司法》实施后，普通公司对外提供借贷和担保极其普遍，法院裁判逐渐出现差异。随着金融管制政策的逐渐放宽以及公司权力观念的转变，公司对外借贷和担保之合同无效观念逐渐淡化。顺应这种变化，2005年《公司法》遂在第16条肯定了公司提供借贷和担保的权力。在此基础上，2005年《公司法》第148条第1款第5项针对公司提供借贷和担保，附加了两个限制性的认可条件：一是符合章程规定；二是公司股东会或董事会同意。换言之，在满足上述两个条件后，公司可将资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。由此带来的效果是，2005年《公司法》未全面禁止公司提供借贷和担保，是否提供借贷或担保宜由董事作出商业判断，若董事未谋取私利，即不应列入董事违反忠实义务的范围。

最后，2005年《公司法》第148条第2款扩大了归入权的适用范围。依据1993年《公司法》第61条第1款，董事违反竞业禁止所得利益归属于公司；至于董事违反第59条至第62条之其他义务所获利益，不属于归入权的适用范围。如果说1993年《公司法》第59条至第62条规定的各种董事违反忠实义务的行为均可能给董事带来利益，董事保有该利益与维护公司利益的目的相悖，则自应按照“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，⑨将归入权的适用范围扩展至董事违反忠实义务的各种场合，而无需拘泥于董事违反同业竞争的场合。

2005年《公司法》将董事不得从事的各种行为一并纳入董事忠实义务，这种立法的最大问题是模糊了忠实义务的范围。1993年《公司法》仅规定董事忠实履行职责而未提及勤勉义务，2005年《公司法》扩大了董事忠实义务范围并引入董事勤勉义务的规则，在体系解释上，必然压缩董事勤勉义务的适用范围，难免将本属于勤勉义务的情形纳入忠实义务，且2005年《公司法》只提及勤勉义务，却未给出勤勉义务的范围、要件、后果等，加剧了勤勉义务在规则解释和适用中的冲突，难免存在“规则错位”和“规则疏漏”等问题。

二、信义关系中的利益冲突

公司无论是以股东会还是董事会为中心，公司财产和主要事务均控制在董事手中，股东不得逾权控制和管理公司事务，从而形成公司与董事之间的委任或者受托关系。这种关系含有浓厚的“信任”或“信义”属性，董事在履行职责时，应当站在公司整体利益基础上妥为判断，保全公司财产和利益，避免或减少第三人给公司利益造成的损害。然而，董事系独立存在的个体，也有自身利益。董事若基于自身利益而从公司谋取私利，则与维护公司利益的目标发生冲突。董事忠实义务规则的目的即在于规制公司与董事之间的利益冲突关系。

(一)信义关系的法律表达

我国《公司法》虽然规定了董事忠实义务，但是关于董事忠实义务的学术文献十分稀少，似乎意味着学者试图逃避对忠实义务的解释，更愿意引入信义义务这一新概念，以重新梳理董事各项义务。10这种见解的核心是，信义义务是涵盖忠实义务和勤勉义务的上位概念，忠实义务和勤勉义务是信义义务的下位概念。11 有学者甚至主张信义义务包含董事对第三人义务，认为信义义务是当事人之间基于信义关系而产生的义务；公司法关于董事信义义务规定的缺失体现在对董事注意义务规定、对董事忠实义务规定和董事对债权人信义义务规定三个方面。12 应该承认，借鉴并引入信义义务的术语，为寻找和发现忠实义务和勤勉义务的共性，提供了一种方法和路径，有助于厘清忠实义务和勤勉义务在形式上并存、在实质上相互混淆的局面。然而，引入信义义务来缓和忠实义务和勤勉义务之间冲突的做法，意味着必须重新厘定信义义务、忠实义务和勤勉义务三者之间的关系。

忠实义务只描述了董事对公司的义务，而未揭示董事与公司之间的基础法律关系，从而引起多种解释。我国理论界和实务界向来重视法律关系分析法，因我国《公司法》未揭示公司与董事之间的基础法律关系，不仅学者对此心存顾虑，法官在判决时也时有迷惑。厘清这一基础法律关系，有助于界定公司与董事之间的权利义务关系，而不是从一方受损就当然得出他方负有义务的结论，否则，必将走向结果主义裁判方向。

大陆法系公司法是民事特别法，很少重复与公司相关的法律关系的民法规则，而专注于就特别事项作出特别规定，因而，在公司法未直接表达董事与公司之间基础关系时，不得不求助民法一般规定。根据日本原《商法典》第254条第1款第3项，公司与董事之间系委任关系。13 委托是委任产生的常见依据，其他事实或行为也可成立委任。以委托关系为例，代理人或受委任人接受委托人委托，负有保护委任人利益的义务。在将委任规则准用于公司与董事之间关系时，公司或者全体股东系委任人，董事系受委任人。依此委任，董事应站在公司或全体股东利益立场上履行职责，妥善保护公司或全体股东的共同利益。与此同时，按照公司与董事之间的委任，董事要承担高于普通民事关系中受委任人的义务。例如，民事关系分为有偿与无偿，在无偿委任中，受委任人的义务和责任要低于有偿关系中受委任人的义务和责任，无偿委任中的受委任人通常仅就其重大过失承担责任，不就轻微过失承担责任。然而，董事作为公司或全体股东的受委任人，无论其是否从公司获取薪酬或补贴，均应依法履行忠实和勤勉义务并承担相应的责任。

英美法系国家没有制定民法典的传统，无法统一表达公司与董事之间的基础法律关系，其公司法基于解决实务问题的考虑，也很少直接表达公司与董事之间法律关系，而只就公司与董事之间关系作出具体规定；从公司法规范和司法实践角度出发，主流观点认为公司和董事之间存在“fiduciary relationship”。对于该表述，国内学者将其直译为“信义关系”、“受托关系”或“信托关系”，并出现信义关系是否为信托关系的讨论。英美法系国家制定法虽未对信义关系作出定义或解释，但信义关系绝不等于信托法上的“信托关系”。信义关系是建立在信任基础上的关系，信托反映了某种信任关系，但将信托关系等同于信托，存在两方面实质障碍。一方面，传统信托以信托受托方人承担保存义务为要义，即受托人不得将信托财产用于冒险和投资。公司的目的则在于营利，必然伴随冒险、投资和商业决策，传统的信托无法全面展现董事促进公司利益的职责。另一方面，信托以委托人将信托财产转移给受托人为要件，董事却不能将公司资产据为己有，公司则有权随时解除董事职务，并由他人承受公司事务的管理权，因此，董事绝不是真正的信托受托人。除此以外，代理、合伙乃至家庭成员之间虽无信托关系，却存在信义关系。因此，“董事与公司之间的关系是一种独特的关系，不能用其他种类的信托关系的标准来分析这种关系”。14

委任关系和信义关系通常建立在意定基础上，各国公司法却主要以法定形式规定董事忠实义务，因此，委任说和信义说难以涵盖董事义务的全部实定法规范。至于从董事义务的内容来看，董事与受委任人或受托人的确高度相似，委任说或信义说仍有解释力，也就是说，可以在公司与董事关系中准用委任或信义规则。需要指出的是，董事在处理公司对外关系时，时常再以代理人或代表人形式出现，因此，在界定公司与董事关系时，应当同时兼顾关于代理的民法规则。例如，我国《民法典》第168条第1款和第2款禁止代理人从事自己代理或双方代理，其中，“法律禁止自己代理的目的是保护被代理人利益”，“法律禁止双方代理的目的是保护被代理人和相对人的利益”。15 此与委任说或信义说的目的基本一致。笔者认为，我国法虽可借鉴英美法经验，但在基础理论上更接近于大陆法系，将公司与董事的关系归结为委任关系，在体系上更为合理。

(二)利益冲突的分析立场

将董事视为公司机关或机关成员，符合我国《公司法》的字面规定，却掩盖了公司与董事之间的利益对立关系。从利益角度来看，董事是公司机关或其成员，也是自身利益追求者，他们未必只追求公司或股东利益。在董事追求私利超过必要限度或者以牺牲公司利益为代价时，公司法必须基于信义关系的法理予以回应。按照董事忠实义务规则，董事应站在公司利益的基础上履行职责；董事可以随时辞去职务，但只要担任董事职务，就应以公司利益为出发点履行职责，以减少和缓和公司与董事之间的利益冲突。

我国《公司法》采用了“公司利益”的词语，但它“是一个经常使用却很少明确界定的词汇。这一概念可能经常被误解，在不同语境中也可能有不同的含义”，“对这一短语的界定如果是精确的话，则将是不幸的”。16 公司是单一或多个股东组成的实体，具有法律认可的资格、地位和权利，也拥有独立于股东利益的利益。公司利益与股东利益通常是一致的，也存在对立与冲突。其中，公司股权分散程度是影响公司与股东之间关系的重要因素。通常来说，一人公司是股权集中度最高的公司，上市公司往往是股权分散度最高的公司，两者之间还存在各种复杂的中间状态。总体上看，股东人数越少，公司与股东的利益结合度越高，股东人数越多，公司与股东利益的分离程度越高。因此，根据不同的公司类型，谨慎保持公司与股东之间的距离，仍是现代公司运行中面临的重大问题。

公司利益具有多元性，可分为整体利益与具体利益、静态利益与动态利益、短期利益与长期利益、财产或财务利益与非财产利益等。在公司中，各种利益相互牵连、彼此纠缠、相互制约；当某种利益占据主导地位时，往往要弱化乃至牺牲其他利益。例如，公司为实现上市而调整资产负债率时，有时要剥离、出售或转让部分资产，有时则要主动调整负债结构；公司为开展新建工程，有时要融入外部资金并增加负债，有时要调整盈余分配政策甚至减少向股东的分红。因此，公司为了实现设定的短期或具体利益，有时要面临牺牲长期或整体利益的抉择。

公司是公司中各股东利益的抽象混合体，是一个法律拟制的抽象代表者，为了有效判断、识别和保护公司利益，需要找到一个具体的代表者，并赋予其自行斟酌和决定公司利益的权力。董事既是一种常见的公司利益代表机制，又是公司事务的掌管者。在实践中，董事与公司通常不签订聘用合同，但在理论上，仍应推定董事与公司存在聘用合同关系。依据这种合同，公司才将公司财产和事务交付董事处理，并依照约定向董事支付报酬或者补贴；董事依法承担的忠实义务或勤勉义务，恰恰是基于公司与董事之间存在任职合同而产生的。承认董事与公司存在任职合同，能够夯实董事行使职权和承担责任的理论基础、明确董事依法取得报酬或补贴的正当理由、划清公司与董事之间的责任边界。

董事作为任职合同的当事人，当然具有自身利益。通常来说，董事追求的自身利益主要表现为薪酬利益和职位利益，在少数情况下，这种自身利益表现为董事的社会地位等非财产性利益。董事追求薪酬无可指责，无论公司支付津贴还是补偿，董事通常不会长期提供无偿服务，高薪酬向来是董事履职的重要动因，低薪酬则是董事离职的重要诱因。董事也追求职位的稳定提升。董事可分为董事、独立董事、执行业务董事、副董事长和董事长等，凡获得董事职位者，无不谋求更高职位。在公司状况恶化时，则会出现董事主动离职的现象。董事追求高薪酬和高职位是无法回避的客观状况。17

(三)利益冲突的协调机制

董事是一种职位和地位，凡符合法定资格者均可担任公司董事。“董事作为公司的管理机关和业务执行机关在代表公司对内和对外进行活动时对公司负忠实义务，这是董事作为公司代理人和受信托人的双重法律地位的必然要求。”18董事在公司内部行使自由裁量权、在外部处理与公司相对人的关系时，必然兼顾公司代理人的角色，既要履行公司法上的忠实义务，又要遵循民法上的代理人规则。

忠实义务与代理人义务在观念和规则上存在重叠。我国《民法典》第168条第1款和第2款分别规定了“自己代理”和“双方代理”的禁止规则。该条第1款规定“代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”；该条第2款规定“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”。我国《公司法》第148条所列董事忠实义务规则与民事代理规则具有高度相似性。我国《公司法》第148条第1款第4项“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，为公司法上所称禁止自我交易规则，即与民法禁止自己代理相似。我国《公司法》第148条第1款第5项“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，也属于公司法所禁止的行为，与禁止双方代理的民法规则高度相似。我国《公司法》第148条第1款第6项“接受他人与公司交易的佣金归为己有”以及第7项“擅自披露公司秘密”也与民法代理规则相关。

忠实义务和代理人义务的规范角度不同。代理规则是从委托人(本人或被代理人)、代理人和相对人三方关系角度界定代理人义务的。忠实义务是从职权与董事私利或他人私利角度界定董事义务的，不以“三方关系”为构成要素。由于代理人规则和忠实义务在观察同样事务时的视角不同，如果把董事比拟为代理人，董事行为可能有的只触发代理规则，有的则仅触发忠实义务。其一，同时适用忠实义务和代理人规则。我国《公司法》第148条第1款第4项所列“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，即属此例。其二，单独适用代理人义务。因忠实义务以规范董事为自己或相关之他人谋利为目的，代理人义务规则则以民事活动为调整事项，董事即使不为自己或相关之他人谋利，也要遵守代理人义务规则，即董事不以谋利为目的而履行职责时，只适用禁止自己代理和双方代理的规则。其三，单独适用忠实义务。例如，董事泄露商业秘密，通常只适用公司法的规定，难以适用禁止自己代理或双方代理的民事代理规则。

忠实义务的适用范围更为广泛。我国《民法典》在规定自己代理时，附加了“以被代理人名义”的限制，在法条上无法约束非以被代理人名义而从事实质上的自己代理，甚至无法约束代理人以他人名义与被代理人订立的合同。然而，公司法上的忠实义务以消除公司与董事之间利益冲突为宗旨，不关心行为人的名义，因此，除薪酬合同以外，董事不得以公司名义与自己订立合同，也不得以他人名义为自己而与公司订立合同，否则，应当认定董事违反忠实义务。以禁止双方代理的民事代理规则为例，我国《民法典》第168条第1款规定的禁止代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人实施民事行为，以“代理”为适用前提，在无“代理”时难以适用。我国《公司法》禁止董事“自营或代他人经营与所任职公司同类的业务”，不以代理为适用前提，董事即使不是以公司或相对人代理人身份为之，亦可构成违反忠实义务的行为。与禁止自己代理和双方代理相比，董事忠实义务的适用范围更广泛。

董事忠实义务是一种更为严格的义务形态。例如，代理人从事自己代理或双方代理者，依照我国《民法典》第168条第2款规定的民事代理规则，经由自己代理中的被代理人同意或追认，或者被代理的双方同意或者追认，可以承认自己代理和双方代理的效力。其中，所称“同意”通常指被代理人事先做出同意的意思表示；“追认”则是指被代理人在自己代理或双方代理行为发生后做出认可的意思表示。在公司法上，董事违反忠实义务的，在原则不予免除责任。我国《公司法》第148条多处提及“股东会、股东大会同意”或者“董事会”同意，然而，在解释这些“同意”时，应当秉持严格解释的方法，仅限于董事事先获得股东会、股东大会或董事会的同意，而不包括事后追认。

任何制度都不是孤立发展的，在存在既有规则的社会环境中，某种看似独立的规则总会与既有规则之间发生连接，应该承认忠实义务与代理人义务的差异，但也要发现两者之间的连接。董事在履行职务时，既要遵循法律规定，又要在不同的法律规定之间妥善平衡。

三、忠实义务的性质和类型化

(一)忠实义务规则的规范属性

董事无论是作为受委任人还是受托人，都要忠于公司的事务和利益。公司法通过行为规范和客观解释，限定董事忠实义务的范围。在总体上，忠实义务指向的是利益冲突，公司法以禁止违反忠实义务为原则，并创设二层应对机制：一是规定董事承担最高程度的忠实义务，二是规定董事的行为禁止规则。民法关于诚实信用原则的规定，发挥解释、填补、评价董事忠实义务的功能。

首先，忠实义务是董事承担的最高程度义务。公司法规定董事承担忠实义务，体现了利他主义思想，强调董事应站在公司利益的立场上履行职责，不得谋取私人利益。1993年《公司法》第59条第1款前段和第123条第1款规定公司“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益”，对董事忠实履行职责提出了方向和指引。按照该规定，法官在判断董事是否忠实履职时，应当兼顾“公司章程”和“维护公司利益”两个因素。2005年《公司法》第147条创造了董事“忠实义务”的概念，保留了董事遵守“公司章程”的内容，却删除了“维护公司利益”的描述，令人颇为遗憾。公司利益虽然模糊，但仍可以作为界定董事忠实义务内涵的解释基准，删除“维护公司利益”的表述，则可能出现随意扩大或限缩解释的两个极端，反倒使忠实义务的含义变得更模糊。

其次，忠实义务也是董事承担的最低义务。如果仅将忠实义务定位于董事最高程度义务，则在实践中则颇难实施。作为最高义务的忠实义务，宣誓并鼓励董事善意履行职责，却无法避免董事懈怠。我国《公司法》在规定董事忠实义务的同时，再列举禁止董事从事之行为的清单，为董事忠实履职提供一种具体的行为指引。就此而言，我国《公司法》第148条所列只是部分禁止规范，董事即使不违反该条，也不能得出董事忠于职守的结论。该条第1款第8项虽然单列“违反对公司忠实义务的其他行为”作为兜底条款，但因缺少“维护公司利益”的目的指向，使得董事忠实义务范围的解释仍面临复杂问题。

最后，忠实义务与诚实信用的互动以充实忠实义务内容。在德国，忠实义务与诚实信用原本指向相同事务，但“为了避免与诚实信用原则或者道德上的忠实义务相混淆，法学界部分意见建议采用忠诚义务或者促进者义务的概念”。因此，将忠实义务译为诚信义务并不为过，但须关注忠实义务与诚实信用原则的区别。诚信原则“为实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之机能，亦为法解释之基准”。19 就此而言，忠实义务是诚信原则派生的具体规则，在解释忠实义务时，法官不仅要关注我国《公司法》第147条与第148条的互动，而且应重视忠实义务与诚实信用原则的互动。鉴于此，可将忠实义务分为两种：一是忠实义务作为一种具体或技术性规范，可以规范董事的决策和代表行为；二是忠实义务作为诚信原则的一种表达形式，在诚信原则的框架下，可以发现乃至发展我国《公司法》第148条第1款第8项的内容。两者相互结合，共同构成董事忠实义务的内容。

(二)忠实义务的类型化

我国《公司法》第147条系原则规定，该法第148条系不完全列举，法院在识别忠实义务时会遇到困难。诚实信用原则虽然提供了一种解释路径和工具，但仍需结合具体场景予以判断。我国《公司法》第148条的不完全列举情形，从利益角度观察，主要指以下三种：董事不得利用职权为自己谋取私利(第148条第1款第4项和第5项所列“自营”与所任职公司同类的业务，第5项所列为自己谋取公司的商业机会，接受他人的商业佣金)；不得利用职位为他人谋取利益(第148条第1款第5项关于为他人谋取公司的商业机会、为他人经营与所任职公司同类的业务)；不得利用职权使得公司失去利益(商业机会)。

1.董事与公司之利益冲突：自我交易的禁止及缓和

董事享有公司事务管理权，其与公司交往并谋取私利者，构成自我交易。自我交易以“利用职权”和“谋取个人利益”为要件。董事为公司事务管理者，可以与公司订立聘用合同并领取薪酬或者补贴，并且其作为消费者，也可购买公司产品或服务，只要董事单纯凭借民事主体身份而与公司发生交易，就不属于“利用职权”，不构成自我交易。“谋取个人利益”中的“个人利益”属于“私利”，通常是指薪酬或补贴以外的利益，包括将公司现有利益收归于董事自己，也包括将公司可能的利益收归于董事自己。董事不合理地放弃原本属于公司的商业机会，或本应由公司获得却由自己争取乃至获得该商业机会，即为谋取私利。

各国公司法都规定董事承担忠实义务，在历史上采用绝对禁止自我交易的立场，即在董事与公司发生利益冲突时，公司有权随时撤销该交易。20 然而，人们逐渐认识到自我交易不仅是客观存在的，而且有时也是有利于公司的。如在公司遭遇资金困境时，董事愿意向公司提供借贷。此时，自然产生“公允的自我交易，何以成为围猎的对象”的情况。显然，缓和禁止自我交易规则，已成为各国不得不面临的现实问题。以关联交易为例，根据我国《公司法》第21条，董事不得利用关联交易损害公司利益，否则，要承担赔偿责任。该规定并非绝对禁止关联交易，而只是禁止损害公司利益的关联交易，这种规定当然引起“损害公司利益”的识别困难，但无疑开启了绝对禁止自我交易的例外规则，并证明了“关联交易系中性交易”的主张。

2.公司与股东的利益冲突

公司利益系整体利益，不能替代股东个别权利，相应地，公司与股东在个别利益上难免发生冲突。例如，在关联企业或公司集团普遍存在的现实环境中，董事在关联企业中兼任职务并不少见。公司法未禁止董事兼任职务，董事兼任职务也未必谋求私利或损害公司利益，因此，不能将兼任职务纳入违反忠实义务之列。然而，董事兼任职务即使经公司同意，董事仍需在处理与关联企业的关系中，谨慎判断交易的内容，站在公司整体利益立场上，避免偏离忠实义务规则的要求，至少将利益冲突降低到最低或可接受的水平。

董事在关联企业中兼任职务，与双方代理形似而实异。“禁止双方代理”适用于委托人或本人与第三人相互独立的关系中，且以代理人获得委托人和第三人授权为前提。公司董事虽是公司董事会成员并在第三人处兼任职务，但不等于获得公司和关系企业授予的代理权，也不等于参与公司与第三人的交易，因而，既不发生双方代理问题，也不存在禁止与否的问题。鉴于此，公司法在借鉴代理和信托理论的基础上，发展出董事忠实义务规则，以同时约束董事决策和代理行为。在“文程公司案”中，俞朝龙作为原告公司法定代表人，享有对外代表公司的权利，与代理人地位相似；俞朝龙作为公司股东之实际控制人，却未必是公司股东之代理人，除非扩大解释实际控制人的含义，否则，难以将直接归入双方代理。然而，“俞朝龙作为原告成立之后全面负责原告经营的法定代表人兼执行董事，从未提供任何证据证明其以原告的名义，为原告争取与某甲公司之间的业务而进行沟通联系或者成功签订任何协议的事实，未履行原告执行董事勤勉地为公司争取商业机会之职责，相反却主张代表原告与文程能源技术公司签订权利转让协议，原告应当向文程能源技术公司支付50万元的权利转让金，该主张使俞朝龙无法脱离利用职务之便为关联公司谋取公司商业机会之嫌”。21

3.公司与其他第三人的利益冲突

公司与关联企业之外第三人发生交易的，可能存在利益冲突，也可能不存在利益冲突，董事需要根据具体情况谨慎识别。前者，如在山东海之杰纺织有限公司与艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷案中，最高人民法院认为：“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。”22这样，就间接地将“牺牲公司利益”和“为第三人牟利”纳入忠实义务的斟酌范围。后者，如董事认为向他人提供担保会获得他人申请贷款中的部分资金，然而，被担保人在获得资金后并未将商定的部分贷款资金交给公司使用，从而使得公司裸露在担保人风险下，此时，董事虽然善意，但却违背常人的认识，且导致公司损失，仍构成违反勤勉义务。这种情况下董事没有获得私利，却显得愚笨，因而，可以将其归入违反勤勉义务，然而，能否免除愚笨的董事的赔偿责任，可以采用相对宽松的态度来处理。虽然无法排除董事同时违反忠实义务和勤勉义务的情况，但在总体上，应当从适用范围、规范功能、行为构成、免责条件等方面，对两者做出明确划分。

需要注意的是，我国《刑法》同样未准确划分忠实义务与勤勉义务的界限。我国《刑法》第169条之一第1款规定“背信损害上市公司利益罪”时，列明五项违反忠实义务的行为：“(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的”；该款第六项又规定“采用其他方式损害上市公司利益”的兜底条款。我国《公司法》规定的忠实义务主要是消极义务，即以董事不为一定行为为构成要件，而我国《刑法》前述所列各行为实乃指向董事的积极行为，因此，该款所列行为，大多不属于我国《公司法》规定的董事违反忠实义务之行为。其中仅“无正当理由放弃债权、承担债务的”为消极行为，有可能涉及董事违反忠实义务。与此同时，董事实施违反忠实义务的积极行为，须以为自己或与自己相关之人谋取利益为构成要件。然而，我国《刑法》在列举背信行为时，未提及董事为自己或与自己相关之人谋取利益，因而，不符合我国《公司法》第148条所称董事违反忠实义务的要件。董事在从事我国《刑法》所列的这些行为时，需要判断相对方有无清偿能力、交易价格是否公允、是否无偿等，若董事实施上述不利于公司之交易，应当认定违反勤勉义务。因此，至少从我国《公司法》角度来看，董事实施我国《刑法》第169条之一第1款所列行为者，满足了董事违反勤勉义务的客观条件，而不符合违反董事忠实义务的条件。换言之，董事违反勤勉义务也可能构成我国《刑法》第169条之一所列“背信损害上市公司利益”。为了更好地协调刑法与公司法的关系，可将我国《刑法》第169条之一中所列“忠实义务”改为“义务”或“勤勉义务”，否则，将导致公司法与刑法在对接上的困境。

四、忠实义务的主体扩张

董事忠实义务反映的是“受人之托，忠人之事”的社会伦理，但实定法不再强调公司与董事两者之间的聘用关系，反而强调董事应当维护公司整体利益，并保持独立于股东的中立性，因此，董事职位代表着的是法定性的权利，“在其授权范围内，可以不必听从股东大会或者监事会的指令，独自负责企业的经营管理”。23 董事即使善意行使自由裁量权，也难免让股东感到威胁。股东无法改变公司权力分配规则，却可借由董事提名和投票选举等方式，影响乃至控制董事，甚至使董事服从特定股东的目标，从而改变董事与公司、控制股东和非控制股东之间关系。由此而生的问题是，在股东直接或间接控制公司事务时，股东应否对公司承担忠实义务；如果应承担忠实义务，其法理基础是什么。

(一)股东有无忠实义务

股东除向公司缴纳出资以外，对公司无其他义务。这一普遍性认知来自两个前提假定：一是公司和股东系各自独立的法律实体，股东与公司存在投资和被投资关系，股东缴纳出资并获得股权后，再要求其再承担其他义务，不符合投资和被投资关系的本质；二是股东有限责任是现代公司法的基石，要求股东对公司再承担法定义务，与投资者利益保护宗旨相悖，尤其是强制上市公司股东承担其他义务，势必影响证券市场发展。

各国实定法极少概括规定股东对公司负有忠实义务，然而，否认股东负有忠实义务的结论并不是绝对的。德国学者认为，《德国民法典》第705条确立了有限责任公司股东向公司负有一般性的忠实义务，它要求股东忠诚地对待公司，积极地促进公司目标的实现并避免公司遭受损失。由于有限责任公司具有人合性，股东之间的关系不限于财产交换关系，而带有长期合作的属性，法律提出了比诚实信用原则更高的要求。24 对于股份有限公司，德国法院也逐渐形成了股东忠实义务的三项主要内容，即禁止损害公司利益、考虑其他股东利益、严肃行使股东权利。25 这样，“有关股份有限公司的法律状况基本上与人合公司和有限责任公司的相同”。26 美国学者也认为：“股东对公司或者其他股东不负信托义务。然而，这种说法是过头了。虽然股东通常可以根据自己利益的要求去表决，但在某些情况下他们对公司或其他伙伴还是负有某种义务的。”27此外，瑞士、日本和韩国法律也承认了股东在特定条件下对公司负有忠实义务。

国内学者反对泛泛引入股东忠实义务，而非全盘反对股东负有忠实义务。28 事实上，我国《公司法》第20条和第21条也蕴含了股东负有忠实义务的内容。2005年我国《公司法》修改时，即借鉴证监会2002年发布的《上市公司治理准则》和《上市公司收购管理办法》的规定，针对控股股东和实际控制人的诚信义务做出论证，最终增加了我国《公司法》第20条，规定股东不得滥用权利的条款，试图确立控制股东诚信或忠实义务的一般原则。29 我国《公司法》第20条第1款关于“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定，与股东负有忠实义务在本质上是相同或相似的。然而，该条规定股东不得滥用权利，而未限定于控股股东。从股东对公司事务的影响力来说，该等义务主要指向的是控股股东，在控股或主要股东与公司发生利益冲突时，可以从该条款中找到追究股东责任的依据。我国《公司法》第21条同样蕴含了股东忠实义务的思想。我国《公司法》第21条第1款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”其中，董事、监事和高级管理人员在我国《公司法》第148条第1款第4项下承担的“不得与本公司订立合同或进行交易”义务，与我国《公司法》第21条限制关联交易的规则高度相似，区别在于两个方面：其一，第21条规范的主体，既包括第148条所称董事、监事和高级管理人员，也包括控股股东和实际控制人；其二，第21条强调董事等“利用其关联关系”，第148条则突出董事利用其职权或职务。股东在公司中虽无法律上的职位和职务，在事实上却掌管着公司事务，存在“利用其关联关系”的情形，因此，通过扩大解释，可确立股东对公司负有忠实义务。

股东对公司负有忠实义务，与我国《公司法》规定并无冲突，且有一定理论依据，但在实务中容易引起偏差，因此可将股东负有忠实义务的情形归纳为三种：其一，股东作出承担忠实义务的承诺，或者与公司签订含有忠实义务的合同，此时，可按照合同法予以处理；30其二，公司章程规定股东承担忠实义务，可以将此类案件归入“损害公司利益责任纠纷”案件，并准用公司法规定予以处理；其三，在关联交易等法定情形下，承认股东对公司或其他股东负有忠实义务。

(二)董事与股东利益代表者

凡存在信任关系和利益冲突的场合，都有产生忠实义务的可能性。股东与公司之间若存在信任和利益冲突，也可从忠实义务乃至诚信原则角度予以观察。与此同时，董事要对公司整体利益负责并向公司承担忠实义务，而不对个别股东承担忠实义务。然而，该等普遍现象和基本假设时常出现例外情形，故难以将该基本规则作为唯一规则。

董事选举机制意味着董事与特定股东之间存在紧密联系。董事虽然是公司机关或机关成员，但在个别股东提名、全体股东投票的选举机制下，若董事同时系特定股东利益代表者，董事忠实义务可以延伸至股东忠实义务。我国《公司法》对于董事选任机制未做出明确规定，实务中的选任机制多种多样，主要分为两种：其一，股东或主要股东商议后，由某股东委派或指定的人担任董事候选人，再由股东会选举产生，该机制主要用于有限责任公司，实际上即为股东商定董事席位的分配；其二，由董事会提名委员会评议后提名，再由股东会选举产生，主要运用于股份有限公司或上市公司。董事会提名委员会系董事会的内设机构，必然受到股东以及既有董事会成员的影响，董事候选人可能成为控股股东的代言人。因此，董事在法律上系由股东会多数决定或选举产生，在事实上则与股东行使提名权、股东持股比例或股东协议等相关。经股东提名或分配席位而产生的董事，与提名股东之间存在密切关系，他们在法律上是公司利益代表者，但深受股东提名、股东表决和股东协议的实质影响，存在一种法律规范以外的事实状态。就此而言，董事代表公司利益是一种通常的抽象说法，无法得出董事当然独立于股东而代表公司利益的结论。

我国行政法规试图维持股东与董事之间的特殊关系。《企业国有资产监督管理条例》第22条规定“国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权”，“国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告”。按照该规定，董事在按照指示发表意见并及时报告中，必然形成与特定股东形成特殊联系，在决策和执行业务中也会受制于特定股东的意见。我国《企业国有资产法》没有改变该条例的这一规定。因此，董事在履行职责时，应更愿意倾听、尊重特定股东的意见，甚至应当执行特定股东的决定。在特定股东约束了特定董事的语境中，特定股东不仅影响到董事的行为模式，而且影响到董事执行公司事务。就此而言，特定董事在法律上是公司机关成员，在事实上也可能成为特定股东的利益代表者。

(三)股东与董事的协同

在实践中，控股股东滥用控股权的情况时有发生，尤其以同业竞争、关联交易、资产重组、违规担保、抽逃资金等事件最为典型。上述违法违规行为屡屡发生的重要原因，是控股股东或实际控制人具有提名、推荐董事的权力。换言之，董事对于特定股东意志的遵循，是发生上述违法违规的重要原因。

董事应站在公司整体利益立场上忠实履行职责，而不对个别股东承担忠实义务。然而，该等普遍现象和基本假设时常出现例外情形，而难以将该基本规则作为唯一规则。在董事与特定股东存在密切关系的背景下，董事与股东之间的关系可能发生改变。其一，股东“指使”董事违反忠实义务。我国《刑法》第169条在第1款规定董事等背信损害上市公司利益罪后，在第2款中特别规定“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚”。此规定相当于承认董事与控股股东和实际控制人构成共同侵权。其二，董事“协助”股东损害公司利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第14条第1款，公司的股东、董事、高管人员只要实施了协助股东抽逃出资的行为，即应承担连带责任。最高人民法院在石嘴山青年乘用车有限公司与金华青年莲花控股集团有限公司股东出资纠纷再审案中认定，第三人国马公司多位董事“分别以积极实施和不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资”，其中，部分董事分别为股东单位委派担任的公司董事，三位董事系抽逃公司资金的“具体决策和直接实施者”，“违反对国马公司的负有的忠实义务和勤勉义务”。31 其三，董事兼任股东而损害公司利益。此类情况常见于私人投资的公司中，针对董事兼任股东而违反忠实义务者，可以撇开某人的股东身份，直接依据其董事身份而追究其违反忠实义务的责任。32

五、结论

我国近期启动的公司法修改工作，已将公司治理规则与公司资本制度列为两大核心课题，董事和股东义务是公司治理规则的讨论热点，也是修改我国《公司法》过程中需要关注的问题。我国《公司法》搭建的、由董事忠实和勤勉义务构成的公司董事义务体系，基本符合我国公司治理的发展需求及各国公司法实践。其中，在消除董事与公司之间利益冲突中，董事忠实义务发挥了重要作用。然而，我国《公司法》对于董事忠实义务和勤勉义务的划分存在模糊之处，理论界对董事忠实义务的理解存在分歧，有学者甚至试图通过引入信义义务，改造相对成熟的公司董事义务体系，这种颠覆性的改变将直接影响董事义务规则整体效能的发挥。笔者认为，在修改我国《公司法》公司治理规则中，应当深刻理解公司董事忠实义务的本质，有效发挥忠实义务在调整公司利益关系中的功能，通过厘清与董事勤勉义务的关系、将忠实义务扩张适用于公司中“关键少数”等，33完善公司董事义务的规则体系，夯实公司治理的法理基础。