182亿天价处罚与全球反垄断发展新趋势_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

一、182亿处罚经过

2021年4月10日，国家市场监督管理总局公布了对阿里巴巴集团控股有限公司（下称“阿里集团”）的《行政处罚决定书》（下称“处罚决定”），对其处以182.28亿元的罚款。自2020年12月开始，国家市场监督管理总局已经就阿里集团涉嫌平台“二选一”等行为展开了反垄断调查，经过4个多月的调查，监管终于给出了一个令公众意想不到的结果。182.28亿，不仅是中国反垄断史上最大的罚单，也是世界反垄断史上前三甲的大罚单。

国家市场监督管理总局主要依据《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”认定阿里巴巴的行为性质属于滥用市场支配地位的行为，进而依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条[1] 规定作出了行政处罚。182.28亿元罚款是阿里集团2019年度中国境内销售额4557.12亿元的4%。

滥用市场支配地位的认定通常需要从①界定相关市场、②认定是否具备市场支配地位、③界定是否实施了滥用市场支配地位的行为等方面依次进行。

本次处罚首先界定相关市场为“中国境内网络零售平台服务市场”；其次，参考了阿里集团的市场份额、市场控制能力、相关市场进入难易程度等因素认定其具有市场支配地位；最后，认定其“通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易”，实施了滥用市场支配地位的行为，具有排除、限制竞争效果，最终被国家市场监督管理总局认定为违反《反垄断法》，构成滥用市场支配地位。

二、我国反垄断近况

在反垄断立法领域，除了较早颁布生效的《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法规，我国在最近密集出台了一系列和反垄断相关的法规和指南。这其中包括《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下称“《平台指南》”）、《经营者反垄断合规指南》、《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等一系列法规。

与此同时，近年来，国家市场监管总局及地方市场监管局对各种垄断行为作出了处罚。

(1) 对山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司、潍坊太阳神医药有限公司（以下称“康惠公司”、“普云惠公司”和“太阳神公司”）的滥用市场支配地位的行为分别作出2.527亿元、5435万元、1845万元处罚

2020年4月9日，国家市场监督管理总局对上述三家医药企业作出了高额处罚，认为康惠公司、普云惠公司和太阳神公司于2015年8月至2017年12月滥用在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上的支配地位，实施了以不公平的高价销售商品、附加不合理交易条件的行为，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。

国家市场监督管理总局认为上述三家企业的行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第（一）、（五）项规定，构成滥用市场支配地位行为，进而依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条作出了高额处罚（三家公司分别处以2018年销售额10%、9%、7%的罚款并没收违法所得）。

(2) 对上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位的行为作出116.86万元的处罚

2020年12月25日，上海市市场监管局依法作出行政处罚决定，对上海食派士商贸发展有限公司处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。上海市市场监管局认为该公司在2017年1月——2019年10月期间，利用在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，实施了限定交易的行为, 锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，在相关市场产生了排除、限制竞争效果，且没有正当理由，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定，构成滥用市场支配地位限定交易的行为。

(3) 对唯品会（中国）有限公司（以下称“唯品会”）的不正当竞争行为作出300万元的行政处罚

2021年2月8日，国家市场监督管理总局对唯品会作出了罚款300万的行政处罚，认定唯品会构成《反不正当竞争法》的第十二条第二款第（四）项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，依据第二十四条规定进行顶格处罚。

三、欧盟、美国对平台经济反垄断的最新实践

不仅在我国，各国政府在近年都掀起了一股反垄断的大潮，无论在立法还是执法上，都对垄断行为，特别是大型互联网公司垄断行为，举起了反垄断的大旗。

1、欧盟

欧盟委员会于2020年12月15日公布了两部法律提案（Proposal），包括：Digital Markets Act[2]（“《数字市场法》”，以下简称“DMA”）以及Digital Services Act（“《数字服务法》”，以下简称“DSA”）。

其中，DMA与反垄断息息相关，其通过认定“Gatekeeper”（“守门人”）为大型互联网公司设定额外的义务和更为严格的责任以防止其滥用市场权力。DMA第5条和第6条中列举的义务包括：避免数据合并、禁止使用非公开数据（竞争情况下）、允许企业选择其他第三方平台、非歧视性排名等。

该法律提案一旦通过并生效，守门人将在提供平台服务过程中面临比小型企业更多的义务，其在数据合并（在提供核心平台服务过程中获得的数据不得与守门人提供其他服务获得的数据合并）、数据使用、允许企业用户选择其他第三方平台等方面需要谨慎应对。

2、美国

2020年10月，美国众议院司法委员会发布了一份《数字市场竞争状况调查报告》[3]（以下称“报告”），详细记录了过去16个月对苹果、亚马逊、谷歌和Facebook的反垄断调查，报告显示前述四家公司在各自的相关市场具有显著的市场影响力。

报告显示：谷歌通过数据盗用和自家优待两种方式确定其优势，通过从未经许可的第三方获取信息来改善搜索结果，从而维持其搜索垄断地位。亚马逊存在恐吓其平台第三方卖家、占用第三方卖家数据和捆绑自家广告的行为。苹果利用其对App store的控制力来排挤竞争对手。Facebook采取战略收购和抄袭产品的方式扼杀竞争对手。

2020年12月9日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，“FTC”）对Facebook正式提起反垄断诉讼，指控其通过长达数年的反竞争行为非法维持其在个人社交网络领域的垄断地位。FTC指控Facebook通过收购潜在竞争对手Instagram、WhatsApp并对软件开发商施加反竞争条款等行为以消除潜在竞争，维持垄断地位；该行为损害了市场竞争，限制了消费者对于个人社交网络的选择，剥夺了广告商从竞争中可能获得的收益。[4]

四、企业合规建议

近期欧盟、美国的反垄断领域的实践表明，互联网企业将来可能面临反垄断领域和数据合规方面的双重规制；同时，为大型公司设定更为严格的义务和责任可能成为反垄断发展的新趋势。

因此，反垄断合规对于企业经营管理十分重要，其有助于企业避免高额罚款、节约企业应对反垄断调查的成本（如商誉损失）、保障合同效力（避免合同因违反反垄断规定而无效）。

在包括我国在内的许多国家，反垄断处罚都较重，滥用市场支配地位在我国可能被处以上一年度销售额百分之十以下的罚款；同时，企业在面对反垄断调查时也会产生大量的应对成本，如聘请外部顾问的费用、商誉损失等；另外，如果企业被认定为违反反垄断规定，可能造成相关合同因违反规定而无效，反垄断合规对于保障合同效力并避免之后因合同无效可能造成的损失具有重要意义。

2021年颁布的《平台指南》以及《网络交易监督管理办法》似乎预示着我国平台反垄断领域的发展方向，通过对阿里集团的处罚决定以及欧盟、美国最近的反垄断举措也不难看出：对于大型企业、特别是大型互联网企业，反垄断领域的依法合规经营问题已经变得更加重要。

就反垄断合规机制的建立方式，有如下几点需要企业特别注意：

（1）企业应根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境识别面临的主要反垄断风险，建立风险清单及义务清单，并不断更新。

（2）企业应依据《反垄断法》等规定，分析和评估合规风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对合规风险进行分级。[5]可以参考的评估因素可以包含：涉及的反垄断风险种类（垄断协议/滥用市场支配地位/经营者集中等）、涉及的处罚、风险级别、合同效力是否会受影响等。

（3）企业应根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工进行风险评级，针对不同风险级别的员工展开针对性培训，进行风险提示，提高风险防控的针对性和有效性。

（4）企业应建立风险应对机制，及时应对反垄断风险，在面对反垄断调查时，立即停止相关行为并主动向反垄断执法机构报告和配合其开展工作，利用承诺制度和宽大制度等反垄断机制减轻或者免除处罚。

在依法合规经营的同时，也建议企业时刻关注反垄断领域的最新变化，并根据国家法规和政策的变化不断调整自身的反垄断合规措施。同时关注全球反垄断领域的最新举动和最新趋势，不断调整自身存在的反垄断领域的合规问题。

注释：

[1] 《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日生效）

第四十七条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第四十九条对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

[2] Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act), COM/2020/842 final, European Commission,

<https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN>。

[3] Investigation of Competition in Digital Markets, <https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519>。

[4] FTC Sues Facebook for Illegal Monopolization，Federal Trade Commission，2020年12月9日，<https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-sues-facebook-illegal-monopolization>。

[5] 《经营者反垄断合规指南》（2020年9月11日生效）第四章第二十条。