成功改变定性，让诈骗案易某量刑断崖式减轻_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

公诉机关指控：被告人易某原系东莞市虎门镇大宁社区宁馨南路21号某彩工艺品有限公司(下称某彩公司)外贸主管，2018年10月开始，多次虚构事实骗取某彩公司的货款共计212354.9元，具体犯罪事实如下：

1、2018年10月9日，被告人易某虚构要帮英国客户Zaid付货款给另一个供应商浙江省湖州市安力电梯有限公司的事实，欺骗公司总经理张某媚在付款申请单上签名。同年10月13日，张某媚签字同意，易某即将付款申请单交给公司财务，让公司财务转账35800元人民币到浙江省湖州市一个供应商安力电梯有限公司的账户上，后易某让安力公司负责人张某友将该35800元人民币通过支付宝转账到易某的支付宝个人账号上，并用于赌博挥霍。

2、2018年10月13日，被告人易某伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单的货款23811.9元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

3、2018年10月19日，被告人易某伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单的货款45822.9元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

4、2018年10月29日，被告人易某再次伪造某彩工艺品有限公司的收款委托书骗取焕发实业(香港)有限公司将订单的货款106920.1元人民币转账到一个户名叫陈班的农业银行账户，后易某将上述货款取出并用于赌博挥霍。

公诉机关向法庭提供了相应证据，据此认为被告人易某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应当判处三年以下十年以下有期徒刑。

被告人易某家属委托了肖响华、陈敏锋律师担任其一审辩护人，出庭为其辩护。庭审中，辩护人提出了被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪而非诈骗罪、被告人易某有自首情节等辩护意见。

【案件结果】

东莞市第二人民法院采纳了辩护人关于被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪而非诈骗罪等全部辩护意见，将案件定性由诈骗罪变更为职务侵占罪，于2019年8月21日作出(2019)粤1972刑初1136号刑事判决书，判决被告人易某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

【辩护词】

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东某某律师事务所依法接受被告人易某家属的委托，指派我们担任其涉嫌诈骗罪一案的一审辩护人，出庭为其辩护。接受委托后，辩护人依法查阅了卷宗材料，会见了被告人。现结合庭审情况就本案事实和法律适用提出以下辩护意见，请法庭予以采纳。

一、公诉机关指控被告人易某犯诈骗罪，明显定性错误，根据本案的事实和证据，被告人易某的犯罪行为应定性为职务侵占罪。

(一)本案争议的焦点问题在于被告人易某通过诈骗手段收走公司货款的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪?辩护人认为，要解决本案定性问题，先要解决以下三个问题。

1、本案的被害单位到底是谁?是东莞市某彩工艺品有限公司(以下简称某彩公司)还是焕发实业(香港)有限公司(以下简称焕发公司)?如果是前者，则符合职务侵占罪关于犯罪对象的要求，可以构成职务侵占罪，而如果是后者，则不可能构成职务侵占罪。而从本案的证据和实际情况来看，本案的被害单位明显是某彩公司而非焕发公司，表现在：第一，侦查机关和公诉机关均将某彩公司作为被害单位;第二，本案证据中作出被害人陈述的是某彩公司法定代表人曹希伟;第三，证人张某媚证实焕发公司支付的案涉货款对应的货物某彩公司已按订单履行了供货义务，这进一步表明被告人易某侵占的是某彩公司的货款;第四，本案退赃、退赔的接收对象也是某彩公司而非焕发公司。由此可见，本案的被害单位是某彩公司，焕发公司的付款义务已经完成。从犯罪对象来看，本案符合职务侵占罪的犯罪构成。

2、职务侵占的手段除侵吞外，是否还同时包括诈骗、诈骗等其他非法手段? 辩护人认为理应包括。理由是： (1)从职务侵占罪的法律规定来看，刑法271条并未列举将非法占有的手段，更未对“非法占有的手段”进行限制，只是笼统地规定“将本单位财务非法占有”，而非法占有的手段当然包括诈骗、诈骗等其他非法手段; (2)从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看。1988年1月21曰全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年2月28日全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括诈骗、侵吞、诈骗等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，相关司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。 (3)从科学的定罪要求上看。如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括诈骗、诈骗等非法手段，那么对采用诈骗、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以诈骗罪、诈骗罪等犯罪定罪量刑。但是，由于刑法第二百七十一条第二款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位的财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、诈骗、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、诈骗罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。

3、案涉《收款委托书》上加盖的公章是否为伪造?被告人易某是否有接触、使用某彩公司的职务便利?辩护人认为，案涉《收款委托书》上加盖的公章是某彩公司的公章，至少证明被告人易某伪造公章的证据不足，被告人易某有接触、使用某彩公司公章的职务便利。理由是：(1)某彩公司虽然在陈述中否认易某有接触、使用某彩公司的职务便利，但这明显与事实不符。因为焕发公司与某彩公司之间的交易并非只有案涉交易，而是有很多笔交易，而之前的交易一直是易某经手和维护的，之前交易收款提供的《收款委托书》也一直是易某提供的，盖的一直是某彩公司的公章，只不过提供的账户是张某媚的个人账户而已;(2)案涉《收款委托书》仍有原件保管在某彩公司，为查明《收款委托书》所盖公章是否某彩公司公章，完全可以对案涉《收款委托书》上加盖的公章与之前交易出具的《收款委托书》上加盖的公章进行比对和鉴定，但本案并未进行鉴定，在此情况下，认定案涉《收款委托书》上加盖的公章是伪造的证据明显不足;(3)被告人易某供述其有接触、使用某彩公司公章的职务便利符合常理，且与实际情况相符。关于这一点，如有必要，恳请法院或公诉机关向被害单位核实。

(二)公诉机关指控的第二、三、四宗案件应定性为职务侵占罪。

职务侵占罪与诈骗罪在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，如上所述，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为诈骗行为。但职务侵占罪与诈骗罪还是存在着一些本质区别：

1.犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而诈骗罪的主体则是一般主体。 (1)本案中，被告人易某系某彩公司的外贸主管，负责开发客户，承接订单、催收货款，符合职务侵占罪关于犯罪主体的要求。 (2)易某所骗取的案涉货款都是易某负责联系和跟进的，之前的请款也是由易某制作请款单发给焕发公司，与案涉货款的请款流程是一样的，因此，焕发公司对于易某代表某彩公司提供收款账户口请款的身份是予以认可的，正因为这样，焕发公司才将款项汇至《收款委托书》指定的账户。

2.在客观方面，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，但是否利用职务便利则不是诈骗犯罪的构成要件。(1)所谓经手权，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或请款、提供收款账户等职权。本案中，易某作为外贸主管(业务员)，根据现有证据及一贯作法，易某显然有经手催收货款、提交收款账户的职权，易某也正是利用催收货款、提交收款账户的职务便利让焕发公司将货款汇入了易某能够实际控制的账户，从而达到非法占有的目的。 (2)易某利用工作职务的便利，为满足个人私欲，隐瞒真相向焕发公司催收货款、提交收款账户从而达到非法占有的目的。虽然易某采取了欺诈的行为，作为焕发公司来说，在支付货款过程中没有过错，其认为易某是在履行职务，自己是向某彩公司支付货款，而非向个人付款，是善意的。涉案款项由焕发公司汇至指定账户时，即应视为某彩公司已取得该笔货款的所有权，易某的行为是侵占本公司公款的行为。因此本案易某行为侵占的客体是本公司财物所有权。综上，被告人易某利用职务上的便利，利用骗取的方式非法占有本单位的货款，数额较大，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件。

(三)公诉机关指控的第一宗案件明显应定性为职务侵占罪。

理由是：在该宗案件中易某明显利用了其维护英国客户zaid和制作付款申请单的职务便利，通过正常的审批流程，将案涉款项转至易某能实际控制的指定账户，从而达到非法占有目的，明显符合职务侵占罪的构成要件，故应定性为职务侵占罪。

值得特别一提的是英国客户zaid是易某一手开发的客户，一直是由易某在负责维护，且其曾经帮该客户用同样的方式要求某彩公司代英国客户zaid向第三人支付过一笔货款，由此可见，易某之所以能侵占成功，张某媚之所以愿在审批单上签字，就是因为易某曾经经手过某彩公司代英国客户zaid向第三人支付货款的手续。

二、被告人易某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

本案中，被告人易某在案发后主动投案，并且如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于这一点，有到案经过和被告人供述为证，且公诉机关已在起诉书中作了认定，足以认定，在此不再赘述。

三、被告人易某有积极退赃、退赔表现，且属全部退赃、退赔，依法可以从轻处罚。

本案中，被告人家属在被告人案发后已积极代被告人易某将案涉的职务侵占款项212354.9元全部退还给了被害单位某彩公司，被害单位的损失已全部挽回，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第八款之规定，可以减少基准刑的30%以下。

四、被告人易某无任何违法犯罪前科，且案发前现实表现一直很好，曾多次得到被害单位的奖励和肯定，依法可酌情从轻处罚。

五、被告人易某初犯，偶犯，且该案的发生也与被害单位存在很大的管理漏洞存在一定关系，依法可酌情从轻处罚。

六、被告人易某家庭贫困，上有父母需要赡养，下有一个不满2岁的子女需要抚养，案发前其为家庭的主要生活来源，希望法庭能够充分照顾其特殊家庭情况对其酌情从轻处罚。

综上所述，恳请法庭能够依法对被告人易某予以从轻或减轻处罚，建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑，以给其一个改过自新、重新做人的机会。