2019 年10月10日，上海律协保险业务研究委员会举办了主题为“《上海市司法鉴定管理条例》与保险 ”的业务讲座。讲座由华东政法大学保险法研究所所长，上海保险协会副会长李伟群教授主讲，由上海瀛泰律师事务所郭东方律师主持。

李伟群教授以上海市车险人伤理赔管理中的法律问题为研究对象，以制度革新和根源分析为核心，重点对《上海市司法鉴定管理条例（草案）》的主要亮点部分进行评析，探究司法鉴定质效升级的路径。同时，通过对现有保险法、刑法和民事诉讼法中对保险欺诈行为进行制裁的相关法律条款的梳理和分析，在借鉴台湾地区、韩国、日本在反保险欺诈和诉讼欺诈等成熟经验的基础上，结合上海的实际，提出构建车险人伤理赔改革的法制路径的一些建议。

一、研究背景

随着上海市机动车数量多，新手多、道路交通情况复杂、行人乱穿马路等多种原因相互作用，引发交通环境恶化、事故增多的严重恶果。事故多发、频发。从全国车险理赔赔款构成看，人伤理赔赔款占车险总赔款的40%，已超过车损财产类理赔额。其中，人身伤亡的赔款又占到人伤理赔总赔款的75%左右。自2009年起连续8年，上海交强险亏损已达138%。

上海交强险市场“高保费、高赔付、负收益”的经营现状对保险公司整体业务的发展产生严重的消极影响，其产生根源在于“人伤黄牛”扰乱正常理赔之序所致。“低风险、高回报”之特性成就了目前上海市内“人伤黄牛”的猖獗之势，其利用车辆保险中人伤理赔管理上的漏洞骗取财物的情形时有发生。“人伤黄牛”熟谙与理赔相关的讯息，知晓保险公司理赔流程的漏洞和现行法律法规监管的缺失，与部分伤残鉴定人员结为获取非法利益的共同体。车险人伤理赔纠纷量大、赔款所占比例畸高系理赔现状的重要特征。

二、人伤理赔司法鉴定中的问题及原因分析

（一）鉴定人怠于出庭，申请重新鉴定困难重重

在司法实践中，对鉴定人出庭的保障体系和未出庭的法律责任或行政处罚规定等不明确，鉴定人常以工作忙、人身安全有危险等为由，不愿意出庭参加质证；而作为“有专门知识的人”又多数是司法鉴定“圈子”内的人，囿于情面等因素也很少愿意出庭协助。

此外，鉴定人出庭作证或“有专门知识的人”协助出庭质证时，除了一些鉴定程序不规范或标准引用差错明显的鉴定意见外，针对的都是科学专业性问题进行说理质证，这对法官的专业素质要求很高，最终的决定采信哪一方的意见还得靠法官的“自由心证”决定，法官的所受压力极大。

（二）行政监管和自律管理的缺失

司法鉴定是运用相应学科的科学技术进行的法律实证活动，作为专业技术领域的活动，行政监管手段对其进行有效监督有相当难度，上海市司法局对于相关鉴定意见异议投诉往往以属于技术范围为由做出模糊处理或者不予处理，导致监督管理往往落不到实处。

《上海市司法鉴定违规行为惩戒办法》仅规定“惩戒种类有：（一）训诫；（二）通报批评；（三）取消会员资格。”2014年，而在上海市司法鉴定界最为轰动的一起对鉴定机构的处罚，也仅仅是对浦东某司法鉴定所予以停业整顿三个月。显见，这样的处罚效果是十分有限的，不足以警示所有的司法鉴定机构和鉴定人，不足以恢复公众对司法鉴定意见的公正、权威性的信心。

三、关于我国司法鉴定管理体制的确立

“打官司就是打鉴定”。当事人也罢，法院也罢，对于司法鉴定的权威性和科学性都是相当的依赖。司法鉴定意见往往决定一个诉讼案件的最终走向。30—40%的案件涉及科学技术或者专门知识问题，需要司法鉴定活动的介入。司法鉴定作为公共法律服务的有机组成之一，也是法治保障体系不可或缺的部分。

（一）司法鉴定必须坚守客观性

鉴定意见结论应真实和全面地反映待证事实的客观情形，还原证实事实的客观真相是司法鉴定活动的价值所在。对于司法鉴定活动的根本要求就是其必须具备客观性。

1、司法鉴定的中立与独立性

立足于鉴定科学专业技术要求、独立依规鉴定，杜绝案情、人情、私利等干扰。

2、司法鉴定的程序性

进行鉴定相关活动时，在鉴定申请的提出、委托、受理、实施、补充鉴定、重新鉴定、鉴定意见结论的质证等各个环节，应遵循规定的程序操作，并接受行政主管机构的监管和民众的监督。

（二）司法鉴定管理体制的渐次确立

2005年，全国人大颁布实施《关于司法鉴定管理问题的决定》，从而结束了在法律层面无司法鉴定管理依据的窘境。

司法部相继颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定程序通则》等部门规章为规范司法鉴定执业活动提供了法律依据。

由于各地方经济、社会发展存在差异，各省市的司法鉴定行业的发展水平、管理实践等具体的特殊性，全国已有二十多个省市因地制宜，制定了地方司法鉴定管理条例。

（三）颇具地方特色的司法鉴定管理——上海模式的探索

经过长期探索和酝酿，上海市正式启动地方司法鉴定管理条例的立法工作。在前期立法调研阶段，市委领导对做好上海司法鉴定管理工作作出了指示，要坚持问题导向，找准司法鉴定领域的难点、痛点和盲点，制定全流程、全要素管理制度；要着力培养一批高资质、高水平的司法鉴定机构，把上海司法鉴定打造成上海法律服务的重要品牌。

在调研前期阶段，市人大监察司法委提前介入，归纳了本市司法鉴定存在准入门槛低，执业能力参差不齐、执业活动不规范和鉴定黄牛等四大乱象。2019年5月21日，上海市第十五届人大常委会第十二次会议对《上海市司法鉴定管理条例（草案）共59条》（以下简称《条例草案》）进行分组审议。目前，该草案正在听取社会各方意见进行修改，不久将面世。

四、兼评《上海市司法鉴定管理条例（草案）》的亮点和不足

（一）“4+1”——限定司法鉴定登记管理范围

司法鉴定范围：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定四大类。本次《条例（草案）》创设了“公共法律服务平台”，作为对四大类以外鉴定机构进行日常监督的平台。这是上海司法鉴定管理的一项制度创新。

诉讼活动中，除四大类专门性问题鉴定，还有作为对建筑工程、知识产权、会计审计、资产评估、产品质量等四大类鉴定事项以外的大量鉴定。

鉴定质量和公信力考虑，其他鉴定机构和鉴定人同样需要予以有效管理。对此，《条例草案》鼓励其他鉴定机构、其他鉴定人通过公共法律服务平台公告其主体信息、从事司法鉴定业务信息。

（二）建立管理与实用相衔接机制

《条例（草案）》规定，上海市司法行政部门应当及时将司法鉴定机构、司法鉴定人名册和其他鉴定机构、其他鉴定人信息提供给人民法院等办案机关。人民法院应当将鉴定人出庭作证和鉴定意见采信等情况向同级司法行政部门通报。司法行政部门应当将人民法院的通报情况作为对司法鉴定机构、司法鉴定人定期考核、诚信评价的重要依据。

这一制度创新的目的在于实现司法机关与司法行政的信息对接、信息共享、并将鉴定人出庭作证作为纳入管理考核的重要指标，促进鉴定人出庭作证制度的完善。

（三）治理“黄牛”鉴定出狠招

立法部门发现上海市存在“黄牛”鉴定揽案、拉客户、鉴定机构支付回扣承揽鉴定业务、违规设点等现象。本次立法坚持以“问题导向”的原则，通过多管齐下治理“黄牛”鉴定乱象。对于不正当行为依法处罚，有支付回扣、介绍费，进行虚假宣传等不正当行为的，由市、区司法行政部门责令改正，逾期不改正的，处五百元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五千元以上五万元以下罚款。

在失信惩戒方面，对被司法行政部门列入严重失信主体名单的个人、法人和其他组织实行“一票否决”，禁止其再次申请从事司法鉴定业务。被撤销登记的司法鉴定机构、司法鉴定人应当依法列入严重失信主体名单，并向社会公布。被司法行政部门列入严重失信主体名单的个人、法人和其他组织，不得再次申请从事司法鉴定业务。

（四）建立专家委员会制度

为了有效避免重复鉴定的问题，《条例（草案）》规定，本市建立完善司法鉴定专家委员会咨询制度，由相关专业领域内具有高级专业技术职称并熟悉相关司法鉴定业务，具有良好科学道德和职业操守、健康状况良好的人员组成专家委员会。发挥诸多鉴定机构、鉴定专家集思广益的优势，实现重大、疑难、复杂案件以“专家会鉴”的方式得以解决。

（五）委托鉴定的途径选择

对于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定四大类以内的司法鉴定，办案机关应通过司法鉴定委托平台，在名册中随机抽选司法鉴定机构进行鉴定，对于四大类以外的鉴定事项，《条例（草案）》第二十二条规定，办案机关可以优先委托已通过公共法律服务平台公告的其他鉴定机构进行鉴定。

（六）解决准入门槛过低的困境

为确保司法鉴定意见书的科学性、可靠性，《条例（草案）》对司法鉴定人员的职称、执业资格、工作经历等准入门槛做出了具体规定，以打造高端司法鉴定品牌。

（七）完善司法投诉和处理机制

《条例（草案）》规定，个人、法人或者其他组织认为鉴定机构、鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法行政部门或者行业主管部门投诉。同时也列举了不予受理的情况，但是，接受投诉处理的机关本来包括司法行政部门或行业主管部门，这样的表述语意不清。

五、域外经验借鉴

（一）韩国经验

1、完善组织架构保障

成立政府联合保险犯罪专门活动对策班。金融监督院与警察厅签订了《以杜绝金融犯罪为目的的业务协定》，在人才支援、信息交流、制度改善、共同搜查以及加强犯罪预防宣传等方面进行紧密合作。

2、构建保险诈骗认定系统

综合分析保险合同、事故及保险金支付资料等保险欺诈调查中的信息，通过动向分析和早期预警的指标分析，在不同的指标发出异常征兆时，向保险公司发出警示通知，检查应对的情况；通过加强除针对个人嫌疑人的查找功能、筛选出嫌疑人外，追加构建以医院和修理业者等保险事故处理参与者为中心的关联分析功能，有利于追索到嫌疑人之间的共谋关系。

3、建立保险犯罪检举中心

金融监督院运营的犯罪检举中心，广泛呼吁一般公民提供信息、线索，人保协会、财保协会、各保险公司的网站也常态化接受检举（提供信息）。当向金融监督院和保险业界检举的内容有助于揭发保险犯罪时，各保险协会和保险公司会给予检举人奖金。

（二）台湾地区经验

1、完善法制体制建设

积极打击不法黄牛和不法中介，成立类似香港的廉政公署的猎牛专案组，当保险公司完成前置工作后，可以立即接手。合法合理的代办，将保险经纪、保险代理人纳入理赔服务工作之中。对于被保险人的需求，由保险公司业务员对应。

2、加强保险公司内部管理机制

建立直接面对申请人的制度，书面通知受害人，不让黄牛有介入的机会；强化制度训练,提升理赔人员素质以及品质；要落实调查与查证；要成立专案处理小组或者反欺诈小组或者保险犯罪防治中心；要加强复检验证工作；要重点建立医师观察管制,尤其是对于那些经常出问题鉴定的医生要加强观察管制；要建立黄牛资料库，以便于日后保险公司开展调查或者开展刑事侦查进行对应。

3、对外完善保险赔付流程

建立直接给付制度，对于当事人申请给付的，可以直接支付。建立便利的申请程序，以阻隔黄牛的介入，要给投保人、受害人提供资讯服务。黄牛的出现，有其一定的社会背景，也是一定保险发展到一定程度出现的“副产品”。但是只要多做宣传，持续加强服务意识，黄牛现象可以控制和减少，甚至可以不复存在。

六、人伤理赔困境的破局之策

（一）“人伤黄牛”行为定性之困境

车险人伤理赔案件因其自身特点，出现理赔水分高，滋养了一批“吃保险”的利益团体，俗称“人伤黄牛”。然而，法律规定的缺失、形式上的代理人身份、司法鉴定机构等出具伤残鉴定等证据作用，是长期以来笼罩在我国保险实务界上空的三大疑惑，故难以有效遏制人伤理赔欺诈的高发态势。

第一，现行法律法规无法对其进行严格的规制。我国没有专门的《反保险欺诈法》，有关保险欺诈的认定、制裁等规定却散见于《保险法》《民法通则》《民事诉讼法》等各法之中，没有形成统一的反保险欺诈法律体系，更无严厉的制裁措施做后盾。加上我国《保险法》第一百七十六条对保险欺诈做了狭义解释，将保险欺诈主体限定为投保人、被保险人和受益人，因此无法将“人伤黄牛”的行为定性为保险欺诈犯罪予以制裁。制度的漏洞和利益的可得，是孕育“黄牛”的温床，巨大的利益诱惑滋生了“人伤黄牛”这一职业团体。

第二，在人伤理赔中，“人伤黄牛”通过接受受害人的委托代理或采用买断手段，办理委托代理手续，因此他们具有正常的代理人资格，从而可以巧妙地以合法的手段掩盖其非法谋利的目的，使得保险公司的理赔人员对其束手无策。

第三，“人伤黄牛”大多持有司法鉴定机构的“鉴定报告”和城镇居民“居住证”等相关证据，以受害人的代理人名义向保险公司提出保险理赔，表面上有理有据，使得保险公司只能被迫买单。

（二）“人伤黄牛”行为之保险欺诈定性

对“人伤黄牛”行为定性的创新之处在于，尝试通过中外比较研究方法和证据采信规则，拓宽保险欺诈的适用要件，将《保险法》与《刑法》、《民事诉诉法》较好地衔接起来，从而扫除上述三个障碍。

在韩国，为骗得保险金赔付而夸大收入和伤残情况、或虚报医疗费用、或长期挂床住院的，均属于保险欺诈行为，构成欺诈罪。换言之，构成该罪的犯罪主体比较宽泛，包含保险当事人、保险关系人以外的行为人。借鉴其做法，作为代理人的“人伤黄牛”，虽非保险当事人，但也难逃刑责。

在日本，当事人故意以并非存在的事实和捏造的证据，利用诉讼程序妨碍法官心证，通过判决效力谋取利益的行为属于诉讼欺诈，按刑法规定应该追究刑责。

借鉴日本经验，“人伤黄牛”利用虚假证明或虚高的伤残鉴定意见，通过诉讼谋取不当利益的诉讼行为属于诉讼欺诈，应当追求其刑责。退一步说，即便在我国现行的民事诉讼法中，也可找到对于诉讼欺诈进行规制的条文依据。例如“人伤黄牛”明知没有合法诉讼理由，意图使保险公司受到财产上的损害，捏造证据向法院提起民事诉讼的，属于诉讼欺诈，根据我国《民事诉诉法》第一百一十二条规定，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）针对“人伤黄牛”的对应之策

1、“人伤黄牛”的保险诈骗罪认定

虽然“人伤黄牛”有形式上的代理人资格，但以非法获取保险金为目的，通过夸大损失程度骗取保险公司赔付款，资金较大而构成保险诈骗罪，应按照我国《刑法》第一百九十八条论处。

2、建立鉴定人出庭制度

鉴定人出庭作证是大陆法系和英美法系国家诉讼程序规定的基本原则之一，但是鉴定人出庭率极低是多年来困扰我国司法实践的痼疾。因为鉴定人不出庭将剥夺对方当事人质疑鉴定意见的诉讼权利，无法及时、有效地发现鉴定意见中存在的问题，大大增加了错判的可能性，危及司法的公信力，故建立鉴定人出庭制度十分必要。

3、优化伤残鉴定意见之采信规则

鉴定意见经过了越充分的质证，就越有利于法官做出正确的判断。在实践中，由于利益驱动，不少鉴定意见是建立在鉴定人主观臆断、猜测和伪科学的基础之上，如若没有科学的采信规则对伤残鉴定意见进行过滤，极易使披着“科学外衣”的问题伤残鉴定意见成为定案的根据，损害司法的公正性。

4、强化保险公司的调查取证权，为发现失真鉴定创造条件

在办案法官饱受诉累的现实下，在“谁主张，谁举证”原则的背景下，法律法规应当强化保险公司的调查取证权，为发现失真鉴定创造条件。在现有规定的基础上，要求医疗部门和其他相关机构对保险公司的调查取证行为予以全力配合，若不给予配合，相关部门可以对其苛之以警告、罚款等行政处罚。

5、建立鉴定机构和鉴定人员黑名单制度

为加大对上海市伤残鉴定机构和鉴定人违法违规行为的惩戒力度，可由保险行业协会牵头，各保险公司参与，联合保监局、司法局、法院和司法鉴定协会各方力量，在市内建起全面共享的黑名单制度。确立“黑名单”的标准，包括在一定期限内因违法违规行为受到行政处罚、在年度执业考评中被评为不称职或不合格的、被司法鉴定协会取消注册资格的、拒不履行出庭义务的，列入“黑名单”。“黑名单”应以网络数据库的形式在保险业界、司法界、鉴定业界内实现全面共享。保险公司和各级法院应对“黑名单”中之人予以特别关注，鉴定行业协会也应对其重点考查。一旦除名，一黑到底，不得复职。

6、集法院、医院、鉴定机构等多方力量，成立道路交通事故保险理赔和诉讼中心

上海市可以集交警、医院、保险公司、鉴定机构、法院等多方力量，试点成立道路交通事故保险理赔和诉讼中心。另外，保险公会应当将赔偿项目、赔偿标准、赔偿所需单证及相关注意事项印成统一的《理赔手册》，让各家保险公司在出险后的第一时间内交给受害人，告知其赔付范围，从而有效防止“人伤黄牛”的介入。各保险公司还应该授予本公司理赔人员更大的理赔权限和决定理赔金额的范围，从而建立起一条高效的理赔快速通道，让受害人在短时间内获得保险金的赔付，切断“人伤黄牛”的黑手。

7、建立举报奖励制度

对于查破“人伤黄牛”保险欺诈案件的线索提供人，根据保险理赔大小，按比例兑现举报奖金，形成群防群治局面。

8、加强人工智能（AI）的反欺诈作用

在欺诈检测方面，以人工审查有关保险欺诈检测案件的成功率为8％，而使用人工智能，检测率提高到80％。此外，利用人工智能进行索赔所花费的时间也远小于人工审查。