引言

       2023年8月27日，证监会考虑当前市场形势，作出阶段性收紧IPO节奏的安排。由于前几次IPO暂停下出现的“跷跷板现象”，市场开始将本次IPO收紧与前几次IPO暂停后引发的“并购潮”类比，预期会出现新的一轮“并购潮”。不过在注册制下，新的一轮“并购潮”是否会出现以及出现的火爆程度如何还需进一步等待市场验证。但在IPO收紧的大环境下，做好前轮“并购潮”的复盘工作，从历史经验中汲取教训是迎接预期中可能出现的新的“并购潮”所能开展的有价值工作。为此，我们梳理了在并购重组中发生的与《股权转让协议》有关的典型司法判例，总结出一系列“并购潮”纠纷经验，以期为市场主体开展并购重组提供更多的经验借鉴，减少纠纷的发生。本篇为系列首篇，聚焦于协议履行的基础——协议的生效。（并购重组中签署的主协议因交易形式不同会使用不同的协议名称，常见的如《重大资产置换及发行股份购买资产协议》《股份转让协议》《股权转让协议》《发行股份及支付现金购买资产协议》等等，为了行文方便，下文中我们将统一使用《股权转让协议》表示）

       并购重组交易中，股权转让协议的生效是交易实现的基础和前提环节，协议生效分为签署后即生效、附条件生效及附期限生效。鉴于股权转让协议签订到交易完成的期间较长且存在不确定性，除依照法律、行政法规的规定，协议应当办理批准等手续而生效的法定生效条件外，交易双方倾向于在股权转让主协议中约定协议生效条件，以规避因不确定性条件未达成产生的风险。

       通常，交易双方会在股权转让协议中约定基本的生效条件，包括内外部条件，较为典型的附条件生效条款如：

       “本协议其他条款在下述条件全部得到满足时生效：（1）本次交易已经甲方董事会、股东大会审议通过；（2）本次交易已履行乙方内部决策程序；（3）本次交易获得交易所审核通过；（4）本次交易获得证监会同意注册的批复。”  

       如上述典型的附条件生效条款所示，内部条件一般根据不同公司的内部治理结构进行约定，如董事会批准、股东会/股东大会审议通过等；外部条件一般根据交易本身的性质、本次交易所涉及的监管审批要求（如本次交易是否涉及发行股份、是否涉及国有资产交易审批、是否触及经营者集中申报等）或交易双方事先与第三方约定的股权/股份转让限制等作出有针对性的约定。

       在实践中，并购重组交易双方可能就某个协议生效条件的成就与否产生争议，从而导致交易双方就股权转让协议的效力问题发生纠纷。根据我们检索的案例，针对股权转让协议效力的主要争议情况如下：

       一、违反先合同义务对协议效力的影响

       《中华人民共和国民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”

       根据上述规定，当事人在缔约过程中存在违背诚信原则的行为，导致协议不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，应承担缔约过失责任。在附条件生效的股权转让交易中，交易双方签订合同后，合同成立而未生效，交易双方基于诚信原则而负有先合同义务。在并购重组中，先合同义务通常表现为依据诚信原则交易双方需要尽力促成股权转让协议缔结成功和生效的义务。实践中，并购重组双方可能就条件未成就是否构成对先合同义务的违反、是否需要承担缔约过失责任产生争议。

案例1：卧龙电气集团股份有限公司（600580.SH）、烟台络华变压器有限责任公司股权转让纠纷案

【案件事实及诉讼过程】

       2010年12月，卧龙电气集团股份有限公司（以下简称“卧龙电气”）收购了原烟台东源变压器有限责任公司（以下简称“东源公司”）70%的股权。2011年1月3日，烟台络华变压器有限责任公司（以下简称“络华公司”）与卧龙电气签订《股权转让协议》，约定卧龙电气于协议签订三年内收购络华公司持有的东源公司剩余30%股权，《股权转让协议》经双方签字，并经卧龙电气董事会审议通过后生效。2015年3月及10月，络华公司多次要求卧龙电气履行收购东源公司30%股权的义务，卧龙电气均未回复亦未履行收购股权的义务。之后，络华公司法定代表人就股权收购事宜与卧龙电气负责人进行沟通，卧龙电气负责人表示卧龙电气因目标公司经营亏损暂不收购络华公司持有的东源公司的股权。

       卧龙电气自双方在2011年1月3日签订《股权转让协议》签订后三年内及直至本案诉讼前，卧龙公司董事会从未对该协议内容进行开会审议，亦未对是否收购络华公司的股权进行表决。络华公司认为卧龙电气未履行《股权转让协议》中的义务，其未将协议交至卧龙电气董事会审议的行为构成违约，并给络华公司造成巨大的经济损失，遂诉至法院。而卧龙电气认为董事会是属公司内部意思形成机关，其在职权范围内是否审议和通过协议，是卧龙电气意志的体现，在卧龙电气董事会审议通过之前《股权转让协议》尚未生效，故无需承担违约责任。

【法院判决】

       在本案中，一审法院认为：本案争议点为卧龙电气是否构成违约，如违约则应向络华公司赔偿经济损失，否则无需向络华公司赔偿经济损失，络华公司、卧龙电气之间签订的《股权转让协议》系附条件生效合同，但卧龙电气为自己利益不正当地阻止条件成就，其行为符合《中华人民共和国合同法》第四十五条（注：现对应《中华人民共和国民法典》第一百五十九条）：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条款的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”中第二款规定的情形，即本案《股权转让协议》因卧龙电气为自己的利益不正当地阻止条件成就，依法应视为条件成就而生效。对于生效的合同，双方当事人均应严格按照合同的约定行使权利和履行义务，现卧龙电气拒不履行收购络华公司股权的义务，其行为已构成违约，故络华公司有权要求卧龙电气承担相应的违约责任。

       二审法院认为：本案所涉《股权转让协议》中所规定的生效要件没有成就，即《股权转让协议》合法成立，但并没有生效，但卧龙电气在与络华公司签订《股权转让协议》之时，其已受让了东源公司70%的股权，其在已了解并熟知东源公司经营状况的情况下，与络华公司签订了《股权转让协议》，承诺协议签订三年后受让络华公司所持东源公司剩余30%股权，完全是卧龙电气基于自己的商业判断和为实现自己的经营目的。因此，卧龙电气应在协议签订后，向其董事会提交协议进行审议，以促使股权转让协议生效来实现股权转让的合同目的，但卧龙电气在协议签订后未进行提交董事会审议的工作，致使股权转让协议未能生效，有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。

       在本案中，就《股权转让协议》的生效与否，不仅交易双方存在争议，一审及二审法院也存在不同观点。卧龙电气董事会审议通过该《股权转让协议》虽非法定生效条件，但其董事会是否通过该协议，取决于卧龙电气董事的自由意志和商业判断，其结果本身存在不确定性，即使卧龙电气恶意不提交董事会审议，也不宜适用《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定，认定当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，而直接认定该条件成就。而应适用《中华人民共和国民法典》第五百条的规定，认定为交易一方违反诚实信用原则未履行先合同义务，股权转让协议未生效，过错交易方须承担的是缔约过失责任。

       针对缔约过失责任的赔偿范围，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。”2022年11月4日，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，其中对缔约过失的赔偿范围规定如下：“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。

       当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。”

       二、恶意阻却协议生效条件对协议效力的影响

       《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

       根据上述规定，如交易双方在协议中约定了附条件生效条款，一旦交易一方被认定为不正当阻止股权转让协议生效条件成就，即使生效条件未成就，股权转让协议也可能生效。

案例2：江苏南大高科技风险投资有限公司与太平洋机电(集团)有限公司股权转让纠纷案

【案件事实及诉讼过程】

       2006年6月28日，太平洋机电（集团）有限公司（以下简称“太平洋机电”）与江苏南大高科技风险投资有限公司（以下简称“南大高科技”）签的股权转让协议，太平洋机电拟以2,595万元人民币收购南大高科技持有的中国纺织机械股份有限公司（600610.SZ,以下简称“中纺机械”）10,355万股社会法人股，协议约定生效之日为：协议经双方签字盖章并报上交所，以及证监会未对股权收购而提交的收购报告书在法律、法规规定的期限内提出异议，豁免要约收购义务之日。

       2006年7月3日，太平洋机电按约向南大高科技支付了定金778万元。因南大高科技欠案外人南京唯特投资管理有限责任公司（以下简称“南京唯特”）借款，2006年7月24日，南京市中级人民法院（以下简称“南京中院”）查封了南大高科技持有的中纺机械股权中的7,200万股，后南京中院于2006年10月13日判决南大高科技向南京唯特承担还款并赔偿利息损失的责任，判决生效后，南京唯特已申请执行被查封股权。因系争股权过户登记一直未办理，太平洋机电遂于2006年8月14日向上海二中院提起诉讼，太平洋机电明确表示愿意代南大高科技向南京唯特偿还全部债务，以解除7,200万股股权的查封，但南大公司予以拒绝，在上海二中院和上海高院判令南大高科技履行股权转让协议后，南大高科技向最高院提起再审，主张该股权转让协议未经要约收购义务豁免，不得生效履行。

【法院判决】

       在本案中，上海二中院、上海高院及最高院均认为，关于涉案股权转让协议是否生效问题，本案股权转让协议约定：“生效日”是指“本协议经双方签字盖章并报上海证券交易所，以及证监会未对本次目标股权收购而提交的收购报告书在法律、法规规定的期限内提出异议，豁免受让方的要约收购义务之日”。《证券法》第九十六条第一款规定，“采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”（注：2019年，该条规定已被修改为“按照国务院证券监督管理机构的规定免除发出要约的除外”）这一规定仅涉及股权收购的方法，并未涉及股权转让合同的生效条件，而且在《合同法》和证监会颁布的《上市公司收购管理办法》中也未将证监会的豁免批复规定为股权转让协议生效的前提条件。因此，证监会要约收购豁免的决定并非股权转让合同的法定生效条件，仅是当事人双方约定的合同生效条件。2006年7月26日，证监会受理了太平洋机电提交的中纺机械股权收购文件以及豁免要约收购的申请，因标的股权被南大高科技的案外债权人追索而被南京中院冻结，客观上导致证监会豁免要约收购批准审查程序无法继续进行。南大高科技在股权转让协议中承诺“目标股权在转让完成之日前系转让方合法所有，其上未存在任何质押、债务负担或任何形式的第三者权益，权利或限制或任何索赔，也不会遭遇被质押、查封、冻结的潜在威胁，同时承诺本协议一经签署即构成对转让方合法有效并可依法强制执行的义务”。然而，南大高科技未能履行其承诺，而且还拒绝太平洋机电为实现解除查封标的股权而提出的代其偿还债务的方案，直接导致标的股权被冻结至今，证监会受理的要约豁免申请审查程序被迫中止。基于以上事实，南大高科技为自己的利益设置障碍的行为显而易见。南大高科技为自己的利益不正当地阻止协议生效的条件成就的，应视为条件已成就，《股权转让协议》已经生效。

       如上述案例所示，《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的适用的前提，是该条件为双方约定的生效条件。仅在该条件为交易双方在股权转让协议中约定的生效条件，而非法定生效条件时，交易一方不正当地阻止条件成就即可能触发《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的适用情形，依法视为条件已成就并且股权转让协议已生效。

       如交易双方约定的生效条件实际为根据法律、行政法规的规定应当办理批准等手续而生效的法定生效条件时，该条件的成就与否，应仅取决于政府行政主管部门是否审批，并非交易双方当事人可以决定，无法因为交易一方存在恶意阻却行为而适用《民法典》第一百五十九条认定合同的生效条件已经成就。

       根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止）第八条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

       根据上述规定，当股权转让协议涉及到法定生效条件，需履行法定报批义务而未履行报批程序的，在司法裁判中应被认定为《中华人民共和国民法典》第五百条规定的违背诚实信用原则的行为，此时股权转让协议尚未生效，过错交易一方应承担的是缔约过失责任。

三、违反强制性规定对协议效力的影响

       《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

       在并购重组过程中，获得监管部门的审批往往是并购重组交易能够完成的一个重要的前提。如前述案例所示，监管部门的审批可能构成股权转让协议的法定或约定生效条件，一旦股权转让协议或交易双方的行为违反了强制性规定，交易双方可能就协议效力产生争议，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反强制性规定的协议并不当然无效。

案例3：吉富创业投资股份有限公司股权转让纠纷案

【案件事实及诉讼过程】

       2004年9月13日，吉富创业投资股份有限公司（以下简称“吉富投资”）与广东梅雁水电股份有限公司（600868.SH,以下简称“梅雁水电”）签订《股份转让协议》，拟以总价20153.50万元的价格收购梅雁水电持有的广发证券股份有限公司（以下简称“广发证券”）167,945,584股股份，占广发证券总股本的8.4%。2004年12月26日，梅雁水电与吉富投资又签订了一份《股份转让协议之补充协议》，约定：鉴于上述股份转让未完成股权过户手续，双方签订补充协议，吉富投资保证在2005年4月10日前支付全部股权转让款，并负责办理股权转让的有关政府审批手续，如果因吉富投资的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富投资寻求解决办法并承担其全部后果。2004年12月，中国证监会广东监管局对广发证券进行了现场检查，发现吉富投资受让广发证券股权及其持股资格未经中国证监会核准。根据中国证监会《证券公司管理办法》第九条有关“直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定，该局要求广发证券和吉富投资对该问题进行整改。

       梅雁水电遂向广东高院提起诉讼，请求判决梅雁水电与吉富投资签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》无效。继广东高院判决驳回梅雁水电诉讼请求后，梅雁水电不服并向最高院提起上诉。

【法院判决】

       本案的争议焦点为股权转让协议的效力问题。

       最高院认为《证券公司管理办法》第九条规定的证监会审批是对证券公司的股东持股资格的认定，并非是对签订股权转让合同资格的认定。持股资格不能等同于行为人签订合同的资格，上述审批并非合同成立的要件，《证券法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等均未明确规定只有经过批准股权转让合同才生效，因此上述批准行为也不属于合同生效要件。梅雁水电关于其与吉富投资签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》因未经中国证监会批准而未生效的主张没有法律依据，最高院不予支持。

       根据《合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。法律、行政法规的强制性规定进一步区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的才能导致否认行为效力。中国证监会对于违反《证券法》第一百二十九条的规定，未经批准持有或实际控制证券公司百分之五以上股权的，实施责令限期改正、罚款、警告等行政处罚直至追究刑事责任，但并未规定相应转让合同无效。在本案一审时，中国证监会广东监管局在致广东高院复函中亦确认，对于证券公司股权转让未经审批的，证券监管机构的做法主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正，对于本案争议的股权转让，证券监管机构实际采取了限期整改的措施。梅雁水电与吉富投资签订的《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》出于双方真实意思表示，维持该合同效力并不损害公共利益，不能仅以梅雁水电与吉富投资协议转让广发证券8.4%的股权未经证券监管机构批准而认定双方签订的转让合同无效。

       综上，梅雁水电与吉富投资转让广发证券8.4%的股权未经办理批准手续，违反了证券管理的相关要求，但不对合同效力产生影响，该股权转让协议依然有效。梅雁水电关于其与吉富投资签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》未生效或无效的主张，没有法律依据，最高院不予支持。

       综上所述，在交易双方签署股权转让协议时，我们建议交易双方应根据相关监管政策及内部审议程序要求，纳入存在不确定性的生效条件，以避免不确定条件未达成造成的损失。在纳入生效条件时，应根据监管要求，判断约定审批条件属于法定生效条件还是双方约定的生效条件，如属于法定生效条件，应进一步区分触及的为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，此外有必要在股权转让协议中约定合同未达成生效条件时的救济手段，避免因条件未达成而导致股权转让协议无法生效后带来的后果。