商业广告代言是广告代言人受广告主委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种市场宣传活动。这实质上是具有较高知名度或公信力的个人或组织以其特有的身份、名义或形象为商品或者服务进行背书，向消费者介绍、推销商品或者服务，以对消费者产生影响，并收取一定的代言费用。代言广告作为商业广告的一种形式，因消费者会将其对广告代言人的关注转移到对广告代言人推荐的商品或者服务上，有利于提高消费者对商品或者服务的喜爱和关注，受到了生产经营商品或提供服务的广告主的欢迎。 

无论对于广告主以及相关方，还是对于广告代言人及其经纪公司，在广告代言中出现争议，或有导致广告代言无法继续进行的情形出现，甚至发生索赔时，除要用相关法律法规维权外，更重要的是依据广告代言合同的约定，因此在广告代言合同签署前的评估调查环节、广告代言合同签署中的条款磋商环节、广告代言合同签署后的履行环节，都需要在合规的前提下审慎处理，防范和避免相关的法律风险和挑战。 

一、主要法律法规及政府合规指引 

商业广告代言主要是由《广告法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律法规进行规范，近期浙江、上海、江苏相继公布有关商业广告代言的合规指引与指南，引导规范商业广告代言行为，防范违法违规代言风险。 

（一）《广告法》是商业广告代言的最主要法律依据，其规定广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依法有据，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，特定人群不得担任广告代言人。对于造成消费者损害的虚假广告，根据不同情形，由广告主与广告代言人承担不同的法律责任。同时，也规定了市场监督管理部门对于广告代言人的违法行为，可以进行行政处罚。 

（二）《消费者权益保护法》规定社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。 

（三）《食品安全法》规定社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。 

《食品安全法》并未如《广告法》及《消费者权益保护法》一样，在条款中明确写明代言人只有在涉及“关系消费者生命健康的商品或服务”才承担连带责任，但这并不意味着这几部法律的条款存在矛盾，因为食品本身就是“关系到消费者生命健康”的商品，消费者若因虚假广告推荐的食品等存在质量问题遭受损害，可以要求食品生产经营者承担连带责任。 

（四）浙江省市场监督管理局于2021年10月29日发布《明星商业广告代言行为合规指引》（以下简称《浙江代言指引》），这是全国范围内首次由政府部门出台的引导规范明星商业广告代言活动，防范违法虚假代言风险的指引性文件。《浙江代言指引》明确了商业广告代言的基本原则，梳理了商业广告代言人的资格条件、范围限制，及其在广告代言前应审慎选择所代言企业及商品、使用代言商品、核验广告内容形式、展示真实身份和代言跟踪处置、承担民事责任、主动配合监管监督，以及维护公序良俗和承担社会责任的内容。 

（五）上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布《商业广告代言活动合规指引》（以下简称《上海代言指引》），界定了广告代言相关概念，列举了21项商业广告代言人资格及广告代言活动的负面清单，明确了开展商业广告代言活动应遵循的基本行为规范，阐明了商业广告代言活动相关主体需重点关注的事项，以及虚假违法代言广告的法律责任。 

（六）江苏省市场监督管理局于2022年4月10日发布《商业广告代言行为监管执法指南》（以下简称《江苏代言指南》），对11种具体情形明确判定标准，确认7种情形为商业广告代言行为，排除4种不构成商业广告代言的情形，并列出了5类违法商业广告代言行为。 

需注意的是，《浙江代言指引》、《上海代言指引》和《江苏代言指南》虽然由浙江、上海、江苏的市场监督管理局发布，但并没有法律上的强制性，不能直接依据前述指引或指南实施行政处罚，但如果违反前述指引或指南的同时也违反《广告法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律法规，则可以依据相关法律法规进行处罚或要求违法者承担法律责任。当然，相关执法机关，特别是浙江、上海、江苏的执法机关在查处相关案件时，必然会将前述指引或指南作为重要的考量因素。 

本文将从广告主及其相关方，以及广告代言人及其经纪公司的视角展开，分别探究两类不同的主体在商业广告代言中的合规与风险防范。 

二、广告主及其相关方的合规与风险防范 

（一）广告主及其相关方 

1. 广告主

代言广告中的广告主通常指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告主是广告代言活动的发起者、主导者，也是主要受益者、责任承担者。广告主同时与广告经营者、广告发布者、广告代言人构成了不同的法律关系，签署不同类型的协议。 

2. 广告经营者

广告经营者，是指接受委托提供代言广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。在实践中，广告经营者多为广告公司或拍摄制作公司。 

3. 广告发布者

广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布代言广告的自然人、法人或者其他组织。根据不同的广告类型，广告发布者既包括广播电台、电视台、报刊杂志等传统媒体，同时也包括新兴的数字媒体和新媒体。 

广告主、广告经营者、广告发布者既是广告代言活动的合作方，又各自在代言广告制作发布的环节承担不同的责任。 

（二）商业广告代言合同签署前的评估调查 

1、不得开展代言活动或限制开展代言活动的商品或服务 

结合《广告法》、《上海代言指引》、《浙江代言指引》以及《江苏代言指南》，以下商品或服务不得以代言或特定代言模式进行广告活动： 

广告主需要注意的是，有些服务和商品不可以使用广告代言人，但有些服务和商品是不能使用特定的广告代言人或以特定的方式进行代言活动。曾有医疗美容机构使用网红、关键意见领袖（KOL）作为代言人推荐其整容项目，导致被处罚；而一些教育机构、留学机构以考生、受益者的名义进行案例推荐，从而推销自己的服务，也会遭受处罚；至于招商投资等项目的代言广告，出现了加盟商（即受益者）的自述经历，以加盟商的名义和形象进行推荐，均遭到了监管部门的处罚。 

2、不得作为代言人的主体 

不满十周岁的未成年人的代言问题自2015年修订的《广告法》生效后，一直存在较大的争议，诸多为人熟知的品牌企业也在该项规定中触碰红线。 

Ø  某婴幼儿奶粉企业使用知名演员之子代言案

在案号为沪工商检处字[2018]第320201810009号的行政处罚中，2018年7月，某牛奶贸易（上海）有限公司因使用某演员及其年龄未满十周岁儿子的形象进行广告宣传，通过其官方网站、微信公众号、官方微博等进行宣传物料的发布，违反了《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定，构成利用未满十周岁的未成年人作为广告代言人的违法行为，被责令停止发布违法广告，并处罚款10万元。 

Ø  某运动品牌两次使用不满十周岁未成年人代言案

在案号为沪市监黄处[2022]012021001131号的行政处罚中，某运动产品公司独立运营的公众号，于2021年8月24日发布标题为《无畏挑战，他们是XX品牌破格玩家？》的文章并保留至2022年1月案发，该文章中存在“XX品牌破格玩家牛某7岁”的宣传，宣传中使用了牛某这名不满十周岁的未成年人作为广告代言人。另查明，当事人使用牛某的名义及形象作宣传是为了给童装作推荐，吸引更多热爱运动的孩子关注购买当事人的品牌产品。依据《中华人民共和国广告法》相关规定，上海市黄浦区市场监管局责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币10万元整。而在2020年7月，该公司也曾因在宣传照片中出现小童星崔某某及单某某被上海市普陀区市场监督管理局罚款24万。 

由上述案例可以看出，两个广告主均在宣传材料中涉及到了未满十周岁的未成年人，由于未满十周岁的未成年人在广告中进行表演是被允许的，很多广告主对广告中出现未成年人到底属于代言还是表演这一问题上存在困惑。在《上海代言指引》中，对于代言进行了如下的阐明： 

Ø  在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言； 

Ø  对于一些知名度较高的主体，如明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言。 

《上海代言指引》对于广告表演与广告代言作了进一步区分，即表演为广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份的行为，这也与代言活动的代言人身份形象的依附性一致。《江苏代言指南》也强调了商业广告中出现的人物形象，如果没有标明其身份，一般公众也难以辨明其身份，则不属于以自己的独立人格对广告主的商品或者服务进行推荐、证明。此外，监管部门在实际执法中通常通过普通公众认知以及广告中出现的不满十周岁未成年人在社会中的影响力，以及查看广告主与该未成年人的法定代理人签署的合同中的价款、服务内容来判断该未成年人是否构成代言，进行裁量。 

3、对代言人的背景调查 

为了规避风险、避免触碰法规雷区或导致广告产生反作用，在代言关系确定前，对于代言人进行背景调查和设置观察期是非常必要的。在背景调查中，广告主可以在以下方面观察拟进行代言合作的主体是否适合代言活动，评估其代言风险： 

4、代言广告内容导向确定 

在一般广告相关的行为规范的基础上，《浙江代言指引》、《上海代言指引》与《江苏代言指南》针对代言广告，特别提出了广告代言活动的导向正确，不出现导向问题： 

（三）商业广告代言合同签署中的条款磋商 

1、签署主体 

广告主在初步选定代言人后，通常会通过代言人的经纪公司进行相关事宜洽谈并与进行代言合同签署。但是，考虑到代言合同的核心为代言人，且广告主进行代言活动的价值集中在代言人身上，以及存在艺人与经纪公司发生纠纷导致代言合同的履行出现停滞的在先案例，为了保证代言人的履约以及广告主在代言合同项下的权益的充分实现，我们建议： 

（1）签署前充分查看代言人对经纪公司的授权文件以及代言人与经纪公司的代理关系的相关文件； 

（2）将代言人作为合同一方主体，代言合同由广告主、经纪公司、代言人三方进行签署； 

（3）在代言合同设置条款：（i）无论代言人与经纪公司的关系如何、经纪公司如何变化，代言人均应按照代言合同约定履行合同，且不得减损广告主在代言合同下的权利；（ii）如代言人更换经纪公司，相应合同权利义务应当转移至新的经纪公司； 

（4）代言人与经纪公司各自出具相应保证，代言人保证经纪公司为其代理人，且经纪公司进行洽谈、签署的合同对其有约束力且其将会完全履行，其对代言的服务、商品已经进行了体验与使用；经纪公司保证其有权签署以及履行相应代言合同且将会促使代言人履行代言合同。 

2、代言合同条款设置 

（1）代言人授权内容条款 

Ø  代言人身份资料 

代言广告的本质是代言人以自己的形象和身份进行商品或服务的推荐，因此代言人的形象和姓名、艺名以及特定的身份属性至关重要。在代言合同的条款中应当明确列明广告主有权使用代言人何种身份资料（形象、姓名、艺名、组合名称等）。在代言人涉及到组合时，应特别写明组合以及组合内所有成员的身份资料。 

Ø  身份资料的使用载体 

在获得代言人身份资料的授权后，应同时约定身份资料的使用载体的具体内容，即代言人的“广告”的具体内涵以及数量是什么，代言人的身份资料最终的呈现形式是视频广告（TVC）、海报、还是其他形式，以及每种形式的数量，同时要考虑广告中每一个组成部分的执行细节、时间与地点安排。应特别考虑如果代言人需要参加线下活动或进行直播，线下活动片段、直播片段或图片，是否包含在广告主可以使用的“广告”的范围内。 

Ø  身份资料的授权时间、地域、使用方式与限制 

在确定了代言人身份资料的使用载体后，还需要结合商品或服务的宣传期，确定代言人身份资料的授权时间、地域、使用方式与限制。 

在授权时间的约定上，广告主需要特别注意对于授权到期后，对于包含了代言人身份资料的宣传素材、广告、物料的处理，严格来说，授权期限经过后授权就结束了，但是广告主要把所有带有代言人身份资料的物料、产品等实物以及已经发布的线上宣传信息删除，是一个非常耗费时间、人力以及非常浪费、成本极高的行为。因此建议广告主可以将代言合同条款设置为授权时间经过后，广告主不会进行新的使用、生产或投放，但是已经生产、投放、发布或流入市场、公开渠道的任何产品、物料不收回、下线或删除、屏蔽。 

在使用地域上，很多情况下地域与代言人的头衔相关，建议明确约定是否包含香港、澳门、台湾地区，以及“大中华区”具体包含的区域。 

在使用方式上，应充分考虑线上与线下需求，同时每一个使用方式都应考虑代言人应当配合的服务。 

（2）服务内容条款 

Ø  具体服务内容以及要求 

为了达到代言的目的，需要代言人实际执行的服务可分为线上与线下，如线上可能包括但不限于相关代言人的微博、微信公众号文案的撰写与发布、转发广告主官方微博或微信公众号发布的内容或与各类广告主官方账号互动，线下可能包括但不限于实地拍摄广告、线下活动参与、站台或直播活动等，建议在协议条款中详细写明服务内容的细节，需要代言人做哪些行为，如果有特定的语句或话术，也建议约定在协议中。此外，建议对于代言人发布的与广告主品牌、产品或服务相关的所有内容、文案等，需要经过广告主书面同意后方可发布。而对于需要代言人参与的直播活动，建议事先为代言人拟好各类台词话术，确保直播过程中不违反《广告法》以及相关《网络直播营销管理办法》等。 

Ø  服务内容的形式、时间、地点 

包括但不限于线上发布内容、配合转发或线上互动的形式（如平台、发布的内容是图片还是图文、互动的模式、相关阅读量、转发量的要求等）、时间（发布、转发等互动时间）、线下拍摄或线下活动的具体时间、地点（线下服务内容一般需要配合代言人的整体工作时间安排，为了避免代言人临时变化或“耍大牌”行为，具体的执行时间表和地点均建议约定在代言合同中）。 

Ø  服务内容相关其他费用的标准、结算与承担 

在代言人执行各项服务过程中，除代言费用外，还存在与服务相关的其他费用，如服务过程中交通费用、食宿费用以及代言人团队在配合服务过程中的相关交通费用、食宿费用，对于费用由谁承担以及费用的标准（如飞机舱位标准、地接时的车辆标准、酒店房间标准、平均餐费等）、以及如何支付都应明确约定。此外，对于代言活动中的拍摄活动、线下公开活动中的妆发费用，也需要确定承担方、承担方式、是否需要代言人指定等。而对于呈现的造型、妆容等，最好在协议中约定广告主对最终的造型、妆容拥有决定权与把控权。 

Ø  拍摄成果、广告内容的审核流程 

如代言人要求对于包含代言人身份资料的广告的脚本、成片、物料以及需要代言人在其微博账号或微信公众号发布的内容需要审核，从广告主角度来说，可以允许代言人审核并提出意见，但最终的决定权归属于广告主。 

（3）承诺保证与解约赔偿条款 

承诺保证条款的设置是广告主对于代言人的基本要求，在履约过程中遭遇代言人出现违法、违规、违反公序良俗行为，或因其自身原因声誉严重受损的情况，在代言合同中能够对广告主有所保障，并有相应赔偿。如要求代言人承诺并保证： 

（i） 遵守法律法规、公序良俗，没有任何违法、违规行为，且洁身自好，不会出现因其行为导致广告被禁止播放、公开的情况； 

（ii） 言论、形象正面积极，可以给品牌带来正面的影响； 

（iii） 确认其与经纪公司的关系，经纪公司有权代理其进行代言合同的签署，对于经纪公司的行为予以承认，以及相关代言费用支付给经纪公司后，广告主已经完全履行了代言合同项下的支付义务，代言人与经纪公司的费用纠纷与广告主无关，代言人不得要求广告主再支付费用，也不得阻碍广告主享有代言合同项下的权利； 

（iv） 对于广告主的合理指示、决定予以执行等。 

与承诺保证条款配套可以约定解除合同及赔偿条款，因代言人问题导致代言活动无法继续，一方面可以规定广告主有单方解约权，另外由于广告主的损失可能是链条性的，如所有的海报、KV、广告视频无论是否制作完成，最终将无法播放上线或公开发布，而带有代言人身份资料的产品，无论在渠道还是在生产中，最终也是无法进行售卖的，甚至可能会出现召回、销毁的情况，前期的成本（广告制作、投放）以及为了代言人空出的宣传档期将全部沉没，因此在条款中对于损失的赔偿范围也需要明确规定。 

（4）竞业限制与操守条款 

对于广告主同类的竞争对手，也应当通过条款规制代言人不得代言或赞许、甚至在代言合同期限经过后的一定时间内不得代言或赞许竞争类产品。此外对于广告主的品牌、产品，在任何时间均不得以任何方式、通过任何媒体，无论直接或间接地，以言辞、口头或书面的形式，公开否定、诋毁和/或诽谤。 

（四）商业广告代言合同签署后的履行 

1、妥善签署广告主与广告经营者、广告发布者的相应协议 

（1）广告主与广告经营者的协议条款要点

在广告主委托广告经营者进行代言广告的设计与制作的协议中，建议广告主注意： 

（i）代言人与其他演员：明确代言人与其他演员（如配角、群众演员）的来源及责任，如果广告中的配角、群众演员需要广告经营者进行招募，且费用包含在广告经营者的服务费用中，则广告主应当基于其审批或制作的广告脚本把控配角、群众演员的选择，同时在相应的协议中约定除代言人以外的费用由广告经营者承担。 

（ii）拍摄现场的秩序与保密性：对于粉丝群体、热度较大的代言人，在协议中约定由谁维持现场秩序，确保现场保密性的同时，在实际拍摄执行过程中，广告主也需要派人在现场监督，确保广告拍摄有序进行。 

（iii）与代言合同背靠背的约定：有些广告主会把代言人整体的拍摄全部委托给广告经营者，广告主需要注意在代言合同中与代言人达成一致的内容要以“背靠背”的原则设置在与广告经营者的合同中：如拍摄时间上要与代言合同约定的拍摄时间、执行时间等协调一致，再如代言人的接送车辆、酒店、拍摄现场的餐食安排也与代言合同约定相同，确保广告主不违反代言合同中的约定和标准。 

（iv）不侵犯第三方权利：广告经营者应保证其设计与制作的广告内容、素材（包括但不限于文案、图片、音乐等）及相应过程中，不违反法律法规且不侵犯他人的知识产权和其他权利，如涉及第三方的权利，应事先取得第三方的书面之合法授权等，避免由于广告内容侵权导致广告主与代言人承担法律责任。对于广告主而言，一旦广告侵犯第三方权利，其带来的风险和责任无法避免且会造成巨大的损失，如赔偿、以及与侵权元素有关的所有广告的下架以及相关的广告投放费用、所有的物料费用、后期的宣传等都会变为损失。此外，如代言人按照广告主提供的侵权素材进行了表演，则代言人也存在构成侵权的风险以及声誉上的损失，因代言人本身按照广告主的指示进行拍摄或表演，且双方也可能在相应协议中对于广告内容的不侵权进行约定，该种情况下，广告主可能还需要承担代言人的损失。因此在与广告经营者的协议中，明确约定广告相关的所有内容和素材不得侵权以及第三方素材获得相应授权的条款非常重要，其不仅仅是对于责任的明确划分，还是对广告经营者的警示，要求其审慎提供服务，并不得侵权。 

（2）广告主与广告发布者的协议条款要点 

广告主与广告发布者签署投放协议时，需要考虑如果广告代言人出现了违法违规、或被封杀、或商业价值、口碑严重下滑的极端情况时，广告投放的价值和作用严重减损，投放协议无法继续履行的相关约定。如是否可以转换为其他广告类别和资源的投放，或是否可以设置相关的取消投放的权利等，这都是在投放协议中需要与广告发布者进行磋商的内容。 

2、妥善处理代言合同履行中的代言人与其经纪公司的纠纷 

经纪公司通常作为代言人的代理人与广告主签署代言合同，但实践中，经纪公司与代言人委托关系解除，代言人收回委托，与经纪公司解约甚至交恶的情况并不鲜见。在代言合同的洽谈、签署过程中，经纪公司往往担当的是代言人的代理人的角色，与代言人形成了委托代理关系，代言人应当对其经纪公司的相关行为承担一切责任，故也应当履行相应合同。但在发生变故时，代言人可能会对经纪公司的行为予以否认，导致已经签署的代言合同无法继续履行，或代言人愿意继续履行，但经纪公司不再配合，实际无法继续下去的情况。在该种情况下，广告主可以进行如下应对与操作： 

（1）告知代言人及经纪公司二者委托代理的法律关系，要求代言人以及经纪公司继续配合履行合同，无论是由原经纪公司履行还是过渡至新的经纪公司； 

（2）根据合同履行阶段，如果需要代言人实际提供的服务如已经完成，后续仅涉及相关包含代言人身份资料的广告、物料的使用，建议可以要求代言人本人进一步确认相关使用的授权不会因为经纪公司的变更而构成任何形式的侵权； 

（3）在严重阻碍代言合同继续履行的情况下，根据代言合同条款的约定，广告主可以解除代言合同，并要求经纪公司与代言人赔偿广告主因此遭受的损失。 

3、妥善处理代言合同履行中的违约行为 

代言合同的违约由于广告主故意不履约一般较少，往往都是前文提及的经纪公司与代言人的关系破裂，或代言人本身出现严重问题。在刚刚过去的2021年，是很多网友和媒体戏称内地娱乐圈的“塌房之年”，很多颇具影响力的艺人被曝光违反法律法规的规定，或在大热之时出现了不当言论或违反公序良俗而被封杀。国家网信办近期也表示在2022年将通过“清朗”系列专项行动深入整治网络乱象，包括全面整治劣迹艺人违规复出。除了娱乐圈的明星艺人，代言人的范围还包括体育明星、网红、关键意见领袖（KOL）、有一定名气或影响力的其他主体，在出现因代言人违法违规、违反公序良俗导致代言合同无法继续履行，或继续履行会导致广告主的产品、品牌口碑受损的情况，广告主可以进行如下操作： 

（1）解除代言合同且公开表示与代言人解除代言关系，避免代言人的负面影响蔓延至广告主及其产品； 

（2）根据代言合同规定的赔偿条款要求代言人及经纪公司赔偿损失。 

虽然代言合同的解约赔偿条款能够在一定程度上保障广告主的利益，在代言人出现违反法律规定、公序良俗的行为时保护广告主避免遭受负面影响，但是很多情况下代言人出现的问题并非是明确违反法律、法规的行为或严重的违反公序良俗、甚至是被封杀的情况，而是口碑受损、同时没有严重到前述情况（如道德层面的问题、敬业问题、或者是一些绯闻），甚至有些是代言人竞争对手的恶意造谣、中伤，首先这种情况很难在代言合同条款设置中予以明确约定，如果泛泛约定“代言人口碑受损广告主即有权解除合同并要求赔偿损失”，首先代言人方大概率是不会同意，其次在合同公平性上该种条款可能会被法院认定显失公平，而列举式约定实际上也无法做到列举出所有未来可能会发生的情况。因此，该种情况更多要依靠广告主的实际处理，广告主应迅速反应，与代言人及其经纪公司进行协商处理，要求代言人及其经纪公司迅速澄清、解决问题，避免对品牌、产品造成负面影响。 

（五）广告主、广告经营者、广告发布者的法律责任 

1. 行政责任 

2. 民事责任 

3. 刑事责任 

三、广告代言人及其经纪公司的合规与风险防范 

（一）广告代言人及其经纪公司 

1、主体上，影视明星、体育明星、专家学者、网络红人等在某个领域内具有一定影响力的自然人、法人或其他组织均可成为广告代言人 

影视明星或娱乐明星担任代言人是大众比较熟悉的形式，除此之外，《上海代言指引》、《浙江代言指引》和《江苏代言指南》均明确，各领域内的知名人士均可构成代言人，如知名体育工作者、专家学者、网红、社会名人等，都可能被认定为代言人。 

《上海代言指引》和《江苏代言指南》也明确，代言人不局限于自然人，科研机构、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或其他组织，在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的，也属于广告代言。 

Ø  某奥运冠军被认定为代言人 

在沪市监嘉处〔2021〕142021000907号行政处罚中，上海某眼科医院有限公司发布的标题为“奥运冠军XX分享，爱运动人群可以近视手术吗？”的广告内容中出现广告代言人推荐等内容，属于在不得代言的医疗领域中使用代言人，因而受到行政处罚。该案中，执法机关查明，该眼科医院因该奥运冠军拍摄该视频，减免了奥运冠军的全额手术费人民币22800元。 

该案件虽并未处罚奥运冠军，但仍有一定的启示，知名人士在日常生活中购买某些商品、服务，如治疗牙齿、美容等，可能熟识的商家会询问，能否使用照片等作为宣传，并减免一定费用，此时应意识到可能构成代言人并承担相应的责任和风险，不应轻易答应。 

2、行为上，出演广告、直播带货、“种草”、参加综艺、影视节目等均可能被认定为代言 

根据《浙江代言指引》、《上海代言指引》和《江苏代言指南》，除了出演广告之外，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明；以“种草”等形式变相发布商业广告；或是在综艺、影视节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），均可能被认定为代言。 

综艺节目“中插”被认定为代言广告 

如沪工商机案处字〔2018〕第200201810005号行政处罚中，某综艺中以“星爸萌娃小剧场”形式所播放的广告，有不满十岁的童星出演，被认定为利用不满十周岁的未成年人作为代言人。 

可构成代言人的主体非常多，代言的形式也多种多样，尤其是具有一定知名度的社会人士，参与各种类型的直播、节目，在各类平台发布信息时，需要事先了解是否会出现可能构成商业广告的情形，以免在没有准备的情况下“被代言”。 

3、代言人与经纪公司的关系应妥善处理 

《广告法》对代言人进行了定义，但是没有对经纪公司直接定义。随着短视频平台、社群文化的发展，在传统的艺人经纪公司的基础上，还衍生出了MCN公司，作为主播、网红的经纪公司进行商业运营。此外，部分代言人的经纪公司为其个人独资的工作室，此时经纪公司与代言人的角色重合。在实际操作中，大多数情况下经纪公司作为代言人的代理人，与广告主对商业广告代言活动进行洽谈并签署相关代言合同。 

代言人和经纪公司是两个独立主体，二者的利益、诉求有重合部分，也有冲突部分，二者的关系是否能处理好，会影响代言活动的进行。 

（1）代言人和经纪公司在其双方的合同中，应当对报酬、费用分成、权益归属、支付方式、工作内容等进行约定，这是双方的核心利益诉求，也是较容易产生纠纷的矛盾点。 

（2）代言人应严格履行代言合同。在对外签署的代言合同中，可能是由经纪公司与广告主签署、由代言人另行出具保证函，也可能代言人直接成为代言合同主体，这两种情形下，代言人均受到比较明确的限制。另外，经纪公司可单独对外签署代言合同，此时可能构成代理关系而对代言人产生约束，而且经纪公司还可依据与代言人之间的内部合同要求其完成工作。因此无论是否被列为代言合同的一方，从合规角度，代言人都应严格履行代言合同中的义务。 

（3）代言人本身也可以独立、或成立个人独资公司（工作室）对外签署代言合同、开展业务，具体采取何种形式需考量多种因素，如个人意愿、资源、收益、税务等等。 

（4）应提前防范双方可能产生的纠纷。如发生代言人与经纪公司纠纷、解约、更换经纪公司等情况，应协商好工作交接，以免影响代言活动开展。可能的情况是，在产生纠纷之后，各方无法协商一致，导致如代言费的支付、代言广告拍摄计划等都受到影响，造成损失。因此，双方在合作伊始就应在合同中对此进行约定，明确不同情形下的处理方式。 

Ø  蔡某与其经纪公司纠纷案 

在案例检索过程中，我们发现了许多明星与经纪公司的司法裁判案件，如蔡某与上海某影视文化传播有限公司的纠纷，以该二主体作为关键字在某法律信息库进行检索，发现近五年涉及二者的案件数量多达16个，时间跨度从2017年一直到2021年。静安区人民法院于2018年10月29日即作出一审判决解除双方经纪合同，但是双方后续的纠纷却仍持续三、四年，并且也能检索到许多相关新闻报道，产生了较大的社会影响。可见代言人与经纪公司之间的关系应提前筹划，妥善处理。 

（二）商业广告代言合同签署前的评估调查 

在签署代言广告合同之前，代言人及经纪公司应当做好充分的背景调查，评估相应风险，并且实际使用相关商品，留下记录。 

1、明确不得代言的领域、行业 

代言人应首先确认广告主的产品是否属于不得代言的领域、行业，具体参见前文。 

Ø  医美领域代言人被处罚的案例 

如沪市监总处〔2021〕322021000048号行政处罚中，美拍达人某西因授权上海某医疗美容门诊部有限公司以其名义宣传整形手术前后对比照片等广告，属于在不得代言的医疗领域进行代言，而受到行政处罚。 

因此，代言人在代言合规中的第一件事就是确定该领域是否属于不得代言的领域，对于医疗、药品、医疗器械等“红线”产生足够的警惕，在可能涉及时，第一时间咨询相关法律意见，以减小后续潜在风险。 

2、进行背景调查，评估风险 

在代言之前，代言人应对拟代言的商品和广告主做好全面背景调查：  

（1）对于拟代言的商品、服务开展背景调查 

（2）对于广告主开展背景调查 

广告代言人及其经纪公司要充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险。对事关消费者生命健康的商品和服务的广告代言，应进行特别的风险评估后再代言。做好背景调查应留存相应证明材料，也是为了在风险发生后，作为代言人已尽到审慎核实义务的证明。 

3、自查代言资格、代言范围等 

代言人及经纪公司对于自身的代言资格，自身特点、条件等，也有必要进行内部自查，如前文所述，确认自身、旗下代言人是否不满十周岁的未成年人、是否因吸毒行为被公安机关查处未满三年等等，总之应避免在自身不应代言的情况下进行代言，造成违法后果，即便后续发现及时，没有实际受到处罚，但是也会产生较大的成本和损失。 

在许多案件中，如果代言人在代言之前对于自身、旗下代言人是否有代言资格进行确认、自查，就有较大可能在事前避免违法行为的发生。代言人尽量在代言前规避风险，以节约沟通谈判、广告拍摄、违法违规等成本与后果。 

4、使用商品、接受服务并留存记录 

广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。了解拟代言商品或服务的基本情况，亲自体验使用所代言的商品或接受的服务，确保宣称的功效等内容与实际体验相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。可保存的相关记录可参考但不限于： 

Ø  李某发布违法代言广告案 

北京市海淀区市场监督管理局于2021年6月处理的“李某发布违法广告案”的当事人为男明星李某，他将违法广告发布于其个人微博，内容是女性内衣广告，含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等内容。李某上述广告发布行为，一方面，构成了发布违背社会良好风尚的违法广告的行为；同时，构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为。 

广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告是不能进行代言的（如上述案例的男性代言女性内衣或女性用品）。使用商品或者接受服务过程中，广告代言人如果发现或者怀疑商品、服务涉嫌假冒伪劣的，要及时了解有关情况，必要时可拒绝代言。 

（三）商业广告代言合同签署中的条款磋商 

1、工作内容条款 

Ø  明确代言的商品、品牌。尤其是面对拥有多种商品、品牌的广告主，应当将代言的商品或服务详细约定在代言合同中，精确限定到特定商品、服务，且广告主应提供相应质检报告等资质材料供核验； 

Ø  确定工作时长，如：广告、宣传片拍摄时间为X日，每日工作时间为X小时； 

Ø  工作行程应提前告知，如：广告主应当于代言服务开始前X日，提供代言服务的具体日期时间、地点、方案等； 

Ø  工作内容应确定，代言人应当完成的线上文案发布、线下活动、拍摄等等具体信息应明确写入合同中，不得随意增加、改变。 

2、服务费用及其他相关费用条款 

Ø  代言费用的标准、结算、支付方式、付款条件应明确，如涉及分期付款，各期付款的条件也应明确； 

Ø  除代言费用外，需约定其他相关费用：如代言人及团队的交通费、食宿费用，并约定超出工作时间、超出物料使用范围产生的费用以及异地差旅费、化妆、发型、造型等费用。 

3、广告内容的审批、核验条款 

Ø  拍摄前相关文案、脚本，应交由代言人方共同审查后才开始拍摄。从代言人角度，最好对呈现造型、妆容等有决定权； 

Ø  广告拍摄完毕后，广告的成片、物料、文案也应由代言人审核后发布，并由代言人方审核广告文案等的原创声明、第三方授权等材料。 

4、不侵权保证条款 

Ø  对于代言人来说，其参与的广告内容涉嫌侵权的损失不仅仅是金钱赔偿，还有声誉的贬损和舆论的攻击，因此在广告代言合同中要求广告主对于其提供的广告内容、素材做出不侵权、获得授权的保证也有必要。 

Ø  艺人刘某代言广告涉嫌侵权事件

2022年5月21日，某知名汽车品牌针对小满节气推出的广告一经公开即被指控文案涉嫌抄袭，旋即陷入侵权的舆论漩涡。随后，广告主和广告制作方均发表声明，向出演该广告片的代言人艺人刘某、文案相应权利人道歉。在上述案例中，该广告的代言人知名艺人刘某因此陷入了舆论漩涡和争议，该广告对其产生了负面的影响。由此可见广告内容与素材的侵权的辐射面和影响既广且深，对于代言人来说也存在较大的潜在风险。 

5、代言人身份资料的使用条款 

Ø  明确代言人身份资料的定义，包括广告主可使用的具体形象、姓名等； 

Ø  限制代言人身份资料的授权范围，包括身份资料使用的具体载体、授权时间、地域、使用方式与限制等； 

Ø  期限届满应在合理过渡期后撤下，超期、超范围使用应承担责任，代言人也应有权监督使用情况。 

Ø  杨某的代言物料被超出范围使用案

在沪市监长处〔2021〕052021001109号行政处罚中，当事人上海某隐形眼镜光学有限公司在其店铺内名为“XX美瞳日抛10片彩色隐形近视眼镜”等三款隐形眼镜产品页面上线艺人杨某的形象照片以及广告视频的宣传内容，而上述三款隐形眼镜产品均为不得代言的第三类医疗器械。经市监局核实，杨某担任当事人形象代言人的产品类别限定为眼罩，并不包含医疗器械，该公司为提升相关产品销量，利用艺人杨某的知名度，擅自超越其代言的产品类别，将其宣传视频形象用于隐形眼镜的产品宣传，是欺骗、误导消费者，该案仅处罚了广告主。 

以上案例中，假设广告主确实有权在部分商品上使用代言人物料，但如果擅自扩大使用在其他产品上，不仅是广告主违法，代言人也会有潜在风险。因此对于代言人物料的使用范围作严格限定十分必要，并且代言人应当有监督、控制措施，以降低代言人受到波及的风险。 

6、纠纷解决条款 

Ø  明确具体过错情形（可约定于单方解除条款、违约条款、保证条款中），如广告主承诺产品没有质量安全问题，承诺广告内容、素材等不侵犯第三方知识产权等权利，承诺不实施违法违规行为、不违反公序良俗、维护国家主权与领土完整、不发表政治错误言论、损害艺人形象等，否则承担相应责任。并且给出细致可执行的考量指标，如行政机关的公示信息、官方媒体发布的负面新闻等。除了细致约定，同样应有概括性的兜底描述，提供解释空间； 

Ø  约定不同过错情形下的处置方法和责任，如代言人有权单方解除合同、撤下相关代言广告，并且能够发布公开声明表达与品牌切割，要求承担经济赔偿等违约责任，并且约定明确可执行的赔偿方案、未尽费用承担方式等； 

Ø  争议解决条款。如果在争议解决条款中约定了其他国家诉讼或仲裁、或是适用外国法，那么对于不同案件的审理结果可能不同，比如发生了涉民族尊严等事件，国内、国外的争议解决结果可能会不一致。 

代言人应尽可能在代言合同中对代言涉及的权利义务作明确约定，但合同文字很难涵盖所有可能出现的情形，也会出现合同拟定时无法料想的情况。比如对于代言人在什么情形下能够解除代言合同的约定，广告主进行了某些并不一定构成违法，但是产生了一定的舆论效应的行为，比如某零食品牌发生的“眯眯眼”事件，该品牌的其他代言人是否可以解除代言合同？如何举证？如果之后出现了“反转”，是否算是违法解除？这些问题会产生争议。《上海代言指引》给出一定方向，广告合同各方可就广告代言活动中因某一方的过错，如发生违法犯罪、严重质量安全问题、违反公序良俗行为等导致无法继续代言的情况，明确后续处置方式及责任承担，并认真履行。  

（四）  商业广告代言合同签署后的履行 

代言合同签署后，代言人应认真履行合同相关内容，发现广告主未经授权或者超出授权范围使用代言人名义、形象或者做虚假推荐、证明的，可采取必要的措施予以制止，依法追究侵权责任，并向有关部门举报。另外，代言人应持续关注代言广告、代言的商品或服务、广告主的相关后续情况，及时采取相应措施。 

1、关注代言广告内容

Ø  确认广告最终成品是否和前期认可的内容一致；

Ø  关注广告后续是否被发现侵犯他人权利，或存在其他违反法律法规，或产生了负面舆论等情形。 

2、关注代言的商品或服务

Ø  持续关注所代言的商品、服务是否存在质量安全等问题；

Ø  关注商品、服务是否有任何其他违法违规等负面新闻。 

3、关注广告主的后续言论、行为

代言人同样应持续关注广告主的言行。广告主做出违法违规行为、违反公序良俗的行为，将极大影响代言人的社会形象和自身利益。代言人应保持关注，并及时核实评估后，视情况采取解除代言合同、发表个人声明等补救措施。 

Ø  广告主发布政治错误言论，代言人是否可以单方面解约

2021年3月24日某服装公司宣布，由于当地存在“强迫劳动”等现象，其拒绝使用新疆棉花。该事件引起了较大的社会反响，其后多个服装、消费品品牌相继被披露发表过类似的言论，许多代言人相继在各类社交平台发布声明与相关服装品牌终止合作关系。以此事件引申，当代言人因为广告主的错误言论单方面解除合同，是否有法律依据？在代言合同有约定与没约定、约定详尽与简略的情况下都可能有不同结果。 

（1）若合同中约定了代言人的单方解除权 

若合同中约定了较为明确、清晰的代言人单方解除权时，比如有“应尊重我国历史、文化，不得发布辱华或者涉西藏、新疆、台湾等有损国家利益的错误言论”及“有损代言人形象的情形”下的单方解除条款，则代言人基于该条款单方解除，相对来说是违约风险较小，也较理想的方式。 

若合同中约定的单方解除权不够明确，但是也有类似“违反公序良俗”或类似情形下的单方解除权，代言人仍然可以基于前述条款解除合同，但是由于条款描述不够明确，可能产生后续争议。 

但是，不论约定详细与否，现实情况和合同条款之间的差异始终是存在的，再加上现实中舆论的导向变化很大，存在很多反转的可能性，很难保证约定了单方解除权就可以全身而退。 

（2）若合同中没有约定代言人的单方解除权 

若代言合同中没有约定单方解除权时，需考量是否构成法定解除权。政治错误言论事件可能适用的法定解除情形是《民法典》第五百六十三条第（四）项，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。假设政治错误言论出现在代言人所代言的产品广告中，代言人可以主张该产品广告不符合代言合同的要求，构成违约。并且由于广告主发表了类似抹黑新疆棉或其他损害国家利益、损害民族感情的言论，继续代言会导致广告主产品的商业价值下降，还会严重影响代言人的声誉和形象，因此，该代言合同目的已无法实现。代言人可基于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，行使法定解除权。但是，是否构成违约、合同目的是否无法实现，还是可能会在不同个案中产生争议。 

因此，为降低代言人风险，还是应尽量事前在代言合同中明确约定相关单方解约权条款，对于代言人可能遇到的风险进行更好的保护。 

（五）法律责任 

1、广告代言人的行政责任 

2、广告代言人的民事责任 

在实际案例中，明确要求代言人承担连带责任的情况目前还不多。根据（2020）沪02民终3552号民事判决书，明星潘某因代言某非法集资理财产品虚假广告被诉，上海市第二中级人民法院二审认为，难以认定潘某明知或应知广告内容虚假，也无证据证明其牵涉在集资诈骗罪中，故未支持投资者的赔偿请求。 

在关系消费者生命健康商品或服务领域的虚假广告，广告代言人应承担严格的连带责任；而对于其他商品、服务的虚假广告，还需满足代言人“明知或者应知”广告虚假的构成要件，如果代言人拿出了相关资质材料，即可能认定其尽到了合理的审查义务，消费者的诉请较难得到支持。 

从合规角度，建议代言人及经纪公司按照各地指引文件做好代言合规工作，打造广告代言合规体系，建立代言合规制度并且严格执行。 

四、结语 

对于商业广告的广告主来说，让代言广告产生最大作用和效益，提升商品和品牌的知名度、美誉度，并带来经济回报，是商业代言广告活动的最终目的；广告经营者、广告发布者的目的则是能够在代言活动中通过提供服务获得服务费用的回报。而对于广告代言人来说，与广告主的品牌相辅相成、提高自身价值的同时，则可以通过参与代言广告活动获得代言费用。各主体在广告代言中需要在法律法规规定的范围内履行各自的义务，在合法合规的前提下达到广告代言的目的。本文从两类不同的主体角度出发，提供不同角色的法律建议和应对措施，以期能够为各不同主体提供合规以及规避相关风险的思路和途径。