广告不标识即将引发执法浪潮，不止是10万——试论《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》

摘要：随着数字电商平台的发展，“小红书”、“微博”等平台相继出现区别于传统硬广告的软文广告。其精妙之处就在于“绵里藏针”、“润物细无声”。这种形式渗透性极强且不易让用户产生排斥心理，某种程度上比传统广告影响力更广，宣传效果更好，深受年轻人青睐。博主“探店”、用户体验分享都是其表现形式。甚至当你还没意识到这是一篇广告，你就已经掉进了软文广告的陷阱中。本次办法的出台，明确规定了对广告可识别的具体操作指南，要求广告主、广告发布者在发布广告时，必须将“广告”二字作出显著标识，为用户所知，保障用户知情权和选择权。本指南的征求意见稿将为如何落实广告可识别提供了更加明确的指引。笔者将结合多年实务经验，为企业的广告宣传提供有针对性的合规实务建议。

关键词：广告；可识别；标注范围、标注义务、违法责任

一、广告“可识别”的立法过程及基本现状

随着互联网的快速发展，商业广告的载体面目一新，取得了变革性发展。软文广告在“抖音”、“小红书”、“微博”等平台如雨后春笋，争相涌现，使消费者不设防备，毫无觉察地陷入商家的营销圈套。软文广告的精妙之处在于“绵里藏针”、“润物无声”，潜移默化地使消费者受到广告影响。这种形式渗透性极强且不易让用户产生排斥心理，某种程度上比传统广告影响力更广，接受度更高，宣传效果更好，深受年轻人青睐。博主“探店”、用户体验分享都是其表现形式。当你还没意识到这是一篇广告时，你可能已经掉进了软文广告的陷阱中。

借助互联网的迅猛发展，互联网广告的市场份额已经赶超了传统的广告发布媒介，况且互联网广告的传播性更广，扩散性更强，时效性更短，以至于很多违法广告即便产生了危害后果，但由于执法力度和能力跟不上而往往逃于处罚，加强对其规制就显得尤为迫切。

在此背景下，《广告法》于2021年修订时就明确对广告的可识别标注做出了规定。其中第十四条表明，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。但是考虑到当时的执法重点仍停留在传统的广告合规领域，对广告“标注”并未作为重点监查，笔者检索各大法律数据库，发现因“未标注”被处罚的案例屈指可数。

2023年05月01日生效的《互联网广告管理办法》则对广告“标注”做了进一步的规定。对比原先的《暂行办法》主要有以下区别：

从修订中不难看出，各类通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的广告方式已经引起国家的高度关注，这也正反映了当下社会的普遍关切。

2023年8月28日市场监管总局起草了《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》（以下简称《指南征求稿》），并向社会公开征求意见，该文件进一步强化了广告“标注”的监管，打通了广告“识别”监管执法的“最后一公里”，值得引起广告经营者的重视和注意。

《指南征求稿》更具有实操性，旨在为市场监管部门开展互联网广告可识别性监管执法工作提供指引，供各地市场监管部门在工作中参考适用，将成为全市场监管部门执法的重要依据。《指南征求稿》指出，互联网广告可识别性，是指利用互联网媒介发布的商业广告能够使消费者辨明其为广告，与其他非广告信息相区别，不致产生误解。互联网广告不具有可识别性的，互联网广告发布者应当依法承担法律责任。广告主自行发布互联网广告的，适用前款规定。

二、四大显著特征勾勒出“识别”的基本路径

（一） 法律责任更加直接，最高可到10万元

按照指南第十四条规定，市场监管部门对不具备可识别性的互联网广告实施行政处罚的，应当依据《广告法》《互联网广告管理办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，合理行使行政处罚裁量权。

根据《互联网广告管理办法》第二十五条，违反本办法第八条、第九条的规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，或者互联网广告不具有可识别性的，依照《广告法》第五十九条第三款规定予以处罚。

《广告法》第五十九条 第三款：广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。

值得注意的是，根据《广告法》第十四条第二款的规定，市场监管部门在监管执法中发现互联网广告发布者首次违反互联网广告可识别性规定，危害后果轻微并且及时改正的，可以依法不予行政处罚。该条赋予了互联网广告经营者首次违法的处罚豁免权，但考虑到互联网广告所固有的种类多、范围广、内容杂、迭代快等诸多特点，很多企业面临二次处罚的困境，在刚刚享受完第一次不予处罚后又直接陷入第二次违法处罚。这就对企业的广告合规管理提出了更高的要求。

（二） 认定标准更加明确，可直接援引执法使用

通过本指南明确“可识别性”的认定标准，基层执法部门可以直接据引执法。根据指南第二条，互联网广告可识别性，是指利用互联网媒介发布的商业广告能够使消费者辨明其为广告，与其他非广告信息相区别，不致产生误解。

具体而言，只要符合以下特征，都将被认定为商业广告，需要明确标注：

一是商品经营者或者服务提供者通过自建网站、网页、公众号、互联网应用程序等自行发布广告的；

二是商品经营者或者服务提供者通过第三方互联网媒介中拥有合法使用权的的网络空间自行发布商业广告，并且通过显著标明身份等方式，可以识别其为商品经营者或者服务提供者的。

三是新闻报道中含有商品经营者或者服务提供者的详细地址、电话号码、电子信箱、网址、二维码、商品条形码、互联网即时通讯工具等信息的，应当认定为以新闻报道形式变相发布广告。禁止以新闻报道形式变相发布互联网广告。

同时为了方便企业标注，指南也做了框架性规定：互联网广告发布者、互联网信息服务提供者设置专门的广告区域，并以显著标明等方式明确告知区域内商业信息均为广告的，该区域内广告无需逐条标明“广告”。

商业网站、网页、公众号、互联网应用程序明确告知用户该网站、网页、公众号或者互联网应用程序内的商业信息均为广告的，参照前款执行。

（三） 标注要求更加严格，强化各类标注义务

一是互联网广告发布者采用文字标注方式的，应当显著标明“广告”，不得使用“赞助”“推广”“推荐”“AD”等替代。

二是通过音频形式发布的互联网广告，应当通过清晰的语音明确提示其为“广告”，不得使用“赞助”“推广”“推荐”“AD”等替代。

三是对于竞价排名的商品或者服务，互联网广告发布者应当显著标明“广告”。

四是除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式发布互联网广告的，广告发布者应当显著标明“广告”。

五是在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布的信息流广告应当显著标明“广告”。

（四） 热点监管更加精准，监管体系更加立体

根据中国互联网络信息中心发布的《中国网络视听发展研究报告（2023）》显示，截止2022年12月我国网络直播用户规模达到了7.51亿，成为网络视听第二大应用。我国现存直播相关企业139.82万家。近10年来，直播相关企业注册量不断攀高。2022年新增直播相关企业32.59万家；截止到2023年6月30日，新增直播相关企业28.35万家。因此，对直播行业的广告监管也是迫在眉睫。

对直播营销构成广告的，如果具有以下情节的，企业必须进行标注：

一是直播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为直播营销商品经营者或者服务提供者的；

二是直播间运营者在直播页面或者其他位置显著标明或者提示直播内容为广告的；

三是在直播过程中对广告时段的起止点作出明确说明或者显著提示的。

为了实现监管体系更加立体和规范，在监管体制上，更加聚焦社会治理。行业协会、互联网平台经营者等可以依据法律法规以及指南征求稿，制定行业规范、自律公约、团体标准或者企业标准等，完善互联网广告可识别性相关标准和规范。

三、 指南出具后的执法趋势

（一） 互联网广告将成为重要的执法领域，一波执法浪潮在即

2023年中关村互动营销实验室联合普华永道、秒针营销科学院、北京师范大学新闻传播学院共同发布《2022中国互联网广告数据报告》。该报告显示，2022年全年中国互联网广告收入为5,088亿元人民币，2022年中国互联网营销市场规模预计约为6,150亿元人民币，广告与营销市场规模合计约为11,238亿元。

因互联网广告形式多样，具有覆盖面广、信息量大、精准投放等特点，在广告发布渠道占比较大，从图二中可以看出，通过互联网渠道发布的违法广告占所有违法广告的近90%，广告违规现象也更加普遍。在市场监管总局集中曝光的一批涉导向违法广告典型案例中，其中九成案件都是通过互联网广告的形式发布的。

面对海量互联网广告的监管，不仅对监管部门提出了挑战，也对整个广告行业提出了更高的合规挑战和整改难度。

一是存量广告的清理活动。当前只要是可被消费者检索到的涉及广告内容，都需要被“标识”。《指南征求稿》并没有规定溯及力问题，这就直接导致现存所有未被标识的广告都需要被标注广告字样，给企业造成了极大的整改难度和负担。

二是新增广告的合规工作。当前需“标注”的大量广告内容，尤其是直播类广告的量级庞大，内容日新月异。在这种情况下，企业如果没有做好广告合规的系统治理工作，无疑将面临更严峻的执法挑战。

（二）广告标注和档案保存，企业广告合规需要专业化系统化

《指南征求稿》旨在为市场监管部门开展互联网广告可识别性监管执法工作提供指引，虽名义上为参考文件但具有很强的执行力。当前大量宣传内容被纳入广告范畴，就必须接受广告管理的各项规制，而就目前的广告合规而言，已经形成了法律和管理的闭环。尤其是广告档案保存义务的增加，让违法广告无处遁形。

《互联网广告管理办法》新增广告主自行发布广告档案的保存义务，细化广告发布者、经营者、广告主信息备案制度。广告主自行发布互联网广告的，应当建立相应档案并妥善保管三年；广告经营者、广告发布者应当按照下列规定，建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，查验并登记广告主的真实身份、地址和有效联系方式等信息，建立广告档案并定期查验更新，记录、保存广告活动的有关电子数据；相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

无论是广告标注和档案保存，都给企业广告合规带来巨大挑战，对广告主、广告经营者和广告发布者而言，如果管理不善或者没有系统管理，很容易因此遭受行政处罚。

（三）自媒体广告及自媒体人将被进一步规范，真实体验与广告宣传将更加泾渭分明

广告标识的立法本意就是要求将真实体验与宣传进行区别对待，并做到有效传递。如果没有商业利益驱动，以客观公正的消费者视角提供使用经验、用户评价以及购买体验，更加符合消费者的利益诉求，也更具有可参考性，部分商家借助博主“探店”、“种草”、用户体验分享等方式来进行产品推销已经不再是“无人管辖”的状态，这种通过潜移默化的方式让消费者接受产品或品牌的信息，误导消费者的时代将落下帷幕。

有基于此，针对目前大量的自媒体制作者和从业者需要进一步强化广告合规培训，否则更加容易被行政处罚，或者落入广告代言人的范畴，直接影响其未来的商业价值。

（四）完善的广告投诉举报机制，广告合规避免使用鸵鸟战术

任何单位或者个人无论与广告及其背后宣传的产品有利害关系，都可以进行投诉举报，加之随着广告互联网监管模式的建立，企业要广告合规就不能再使用鸵鸟战术了。

根据《广告法》第五十三条规定，任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。根据第七十二条规定，市场监督管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。市场监督管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（五）纳入广告的种类日益繁多，广告合规更加强化事中管理的精细化和数据化

随着“识别”广告的深入标注，被纳入广告范畴的各类宣传会更加多样化、复杂化。随着监管数字化以及个人信息的保护，越来越多的人可以自由选择屏蔽广告。非传统形式的广告可以绕过这些屏蔽工具，使广告信息更易传达。当平台信息内容中蕴含商业广告行为，又使消费者无法辨明和区别，以致消费者产生误解、错误购买产品服务，或者浪费了时间，企业/平台可能承担以下不利后果：一是侵害消费者的知情权和选择权；二是影响消费者对互联网平台信息内容的信任感，使得消费者在处理其他信息时采取更为警惕态度；三是直接或间接损害商家和平台自身的商业信誉和企业形象；四是影响商家之间公平竞争秩序。

依靠人工手段进行广告审核，不仅需要花费高昂雇佣成本和时间成本，而且人工审核高度依赖审核人的法律专业性和工作效率。市面上已经存在不少成熟的数字化广告审核工具，可以大大提升广告审核效率，节约企业合规成本。要强化广告合规的数字化应用，对文字、图片、视频、文档等任意形式的广告进行系统化合规管理，建立自身广告合规的素材库和案例库，实现全流程数字化管理。

（六）企业应与专业人士合作，建立完善的广告案件处理预案及机制

广告审核需要极强的法律专业性。对审核人的审核经验、敏感度都有较高要求。因此专业的事就需要交给专业的人来做。新监管形式下，监管手段存在较大创新。依赖于大数据、人工智能的发展，国家对互联网广告的监管呈现“互联网+”趋势，即依靠系统自动化抓取广告词，自动监测，对敏感词违规词进行屏蔽与稽查。对于互联网广告的执法稽查重灾区，企业应当充分关注。许多企业在事发之后由于缺乏专业指导，明明自身存在一定免罚、减罚事实，却没有有效利用，有时甚至会错过有效的申辩时限，从而被行政处罚，给企业信用记录带来污点。专业的合规队伍可以最大限度做好实现风险防范，也可以在面临执法检查时，提供全面、及时和系统的合规服务，为企业保驾护航。