数字化强监管下的互联网广告合规指引——试评《互联网广告管理办法》

【摘要】《互联网广告管理办法》将于2023年5月1日正式生效，该办法的出台标志着广告合规工作仍然任重道远。2023年，国家相继出台了《广告绝对化用语执法指南》及《互联网广告管理办法》两部法律文件。上述文件颁布标志着国家对广告行业的监管将愈加严格与规范。企业在日常生产经营过程中，为了实现盈利目的对自家产品或服务作广告宣传是势在必行的，但是有关行业因广告违法行为遭到高额罚款的前车之鉴还历历在目。尤其结合近年来广告监管态势，广告行业合规在不同行业、不同领域之间呈现的特点是不尽相同，行业之内存在较高的行业共性。而细分违法情节与违法行为，同样能发现不少规律。基于以上要点，笔者以本次《互联网广告管理办法》的修订为切入点，通过分析修法背后的立法原意，推测未来执法机关稽查重点，为企业未来广告合规建设提供实务性、实用性的合规建议。

【关键词】互联网广告；绝对化用语；广告监管；行业共性；合规；

一、《互联网广告管理办法》修改状况一览

2016年，电商发展炙手可热。高速的发展势必带来利益的冲突。在广告领域，表现为商家互联网广告发布乱象与市场秩序、消费者权益的冲突。此时《互联网广告管理暂行办法》应运而生。作为指导互联网活动的重要法律文件，其突出特点是规制目标十分明确，对互联网广告媒介/形式/方式、禁止性行为、广告的可识别性、广告主责任、广告发布者责任、用户权利保障、程序化购买、互联网信息服务提供者责任、行政监管等几个方面都作出了较为全面的规定。《暂行办法》适应当时社会发展，有效打击了当时出现的互联网广告投送违法行为。

随着实践的发展，原有立法有相当明显的滞后性，广告违规出现新表现形式，现有法律无法涵盖所有广告投放违法行为类型，广告投放行为存在规制不到位现象。不少商家成为法律规制范围的漏网之鱼，因而此时亟需立法。

法律必须“随行就市”，才能历久弥新。为适应当今时代发展现状，立法者积极回应社会关切，国家对《暂行办法》作出修改，颁行《互联网广告管理办法》（以下简称为“《办法》”或“办法”）。新法将于2023年5月1日正式生效。新法在整体框架、立法原则、规制目的、责任主体和概念几个方面，都作出了相应调整。下面我们进行逐一梳理。

（一）补充执法依据

办法较暂行办法增加了《中华人民共和国电子商务法》作为执法依据。具体法条表述差异为下图标红部分。

（二）删除暂行办法中关于广告外延的列举

实务中广告形式日新月异，某种程度上规定越细，规制越有局限。删除就意味着规制范围的广泛性，规制对象指向一切广告性质的推广，不局限于特定形式。此外，增加了“中华人民共和国境内”的法律适用空间限定，与《广告法》实现妥善衔接，承接上位法。

（三）明确广告责任主体

自暂行办法发布之后，多年来有关广告发布违法行为责任主体认定一直存在争议，本次办法聚焦互联网广告责任主体认定，明确广告责任的承担不再以“是否享有对广告发布的决定权或审查权”为认定标准，而以行为为违法认定要件。简单来说，判断主体是否为本法定义的广告主或者广告经营者，只需判断其是否存在广告发布行为或受托发布广告的行为。这样认定是合理的，一来有利于执法人员快速认定责任主体，二来在法理上，即使并非主动发布广告，作为广告发布的受托人，根据本法规定也需依法履行一般标准的审核义务。若发生违法行为，应当承担相应责任。

（四）对禁止发布广告的商品或服务作补充限定

《互联网广告管理办法》第七条对审查前置广告的修改作出限制。简单来说，对需经审查的广告，虽然经过审查合格，但相关方一旦对内容作出实质上修改，修改后的广告依然需要完成审批流程。

《办法》第六条增加发布处方药广告的豁免情况。笔者认为，该项补充是对《中华人民共和国广告法》第十五条第二款的具体化表述与衔接，呼应上位法。

（五）增加特殊产品投放软广告的限制性要求

《办法》细化了广告法第十九条：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”明确了什么是“变相发布”“三品一械”。那就是在同一页面或者同时出现相关商品的服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容的，属于“变相发布”，为执法部门提供更加明确的指引。

（六）广告标识需明确，保障消费者知情权

消费测评、博文推广、商品“种草”等软文广告监管趋严是未来广告监管必然趋势。

随着数字电商平台的发展，“小红书”、“微博”等平台相继出现区别于传统硬广告的软文广告。其精妙之处就在于“绵里藏针”、“润物细无声”。这种形式渗透性极强且不易让用户产生排斥心理，某种程度上比传统广告影响力更广，宣传效果更好，深受年轻人青睐。博主“探店”、用户体验分享都是其表现形式。当你还没意识到这是一篇广告时，你可能已经掉进了软文广告的陷阱中。本次办法的出台，明确规定了对软文广告的监管态度，要求各广告主在发布软文广告时，必须将“广告”二字作出显著标识，为用户所知，保障用户知情权和选择权。尤其对竞价排名的表述，顺应时代特点，切合实务，能够为今后执法提供有效指引。

（七）细化弹窗广告规制情形，严格限制诱导性广告

《办法》列举了市面上常见弹窗广告违法触发情景，并在每条尾项设置兜底条款，明确法条规制目的，可以为今后弹窗广告相关执法活动提供较为准确、清晰的指引。

（八）新增广告主自行发布广告档案保存义务，细化广告发布者、经营者广告主信息备案制度

通读法条，我们明确，广告主自行发布互联网广告的，应当建立相应档案并妥善保管三年，但是，在现有广告法以及本办法已经赋予广告发布者、经营者建立存档制度的条件下，若广告主委托他人发布广告，是否同时需要建立档案并保存呢？

针对这一问题，我们理解，对于行政法，法无禁止即自由。在法律没有对相关情景施加明确义务待履行时，应承认广告主此时有不建立存档的权利，按照广告法及本办法第十四条规定，由相关义务主体负责存档即可。

二、互联网广告实务中规制重点

（一）直播领域广告监管要点

网络直播行业作为近几年来出现的新兴行业，短短数年间，从无到有，达到200余家直播平台、350亿市场、3.25亿用户、日活跃用户2400万人的规模，呈现出井喷式的增长态势吗，俨然成为大众舆论广泛关注的焦点行业和广告发布的新兴平台，在行业急速发展的同时，直播广告违法的“问题”也暴露在工商部门面前。

1. 问题一：直播广告的广告发布者一部分不是直播平台

目前国内直播平台有数百家以上，除“抖音”、“快手”、“斗鱼”等大型直播平台存在广告发布审查环节且较为规范以外，整个行业呈现“小而散，杂而乱”的特点。出现了一些不规范的情况：一是部分直播平台没有设置广告发布审查环节，对广告发布没有审核权和决定权，直播间的直播内容、直播文字广告信息等均由主播或其背后的经纪公司决定；二是部分主播与直播平台没有签订直播协议，通过直播平台发布广告属个人行为；三是部分主播通过直播平台发布广告利益独得，不与直播平台分成，相互之间不形成经济关系。

2. 问题二：直播广告的广告主真实身份难以确认

在部分直播广告中，广告主委托主播及其背后的经纪公司（广告发布者）发布广告，往往通过QQ、微信、电话等方式“网对网”间接联系，发布环节“短平快”，很少签署广告发布合同，广告费支付主要通过支付宝、微信转账等方式，一些广告主冒用他人身份信息发布虚假违法广告，广告发布者对广告主的身份信息不加以审核，导致监管部门难以确认广告主的具体身份信息。

3. 问题三：大部分直播广告不存在广告经营环节

直播广告中，广告主可根据网络主播公开的联系方式或通过网络直播平台提供的信息沟通渠道直接与主播联系，不存在另外的中间环节，行业环节相对公开透明。同时，由于网络直播广告形式受发布环境限制，一般以文字、链接、二维码跳转为主，不需要“二次加工或精加工”，广告主、广告发布者可以自行完成广告的设计制作环节，因此在大部分网络直播广告中不存在广告经营者。

为回应社会关切，新出台的《互联网广告管理办法》对直播行业从业者的广告责任作出进一步明确。办法明确网络直播过程中，通过口播、露出等形式作产品推广的责任主体为四类人，分别是商品销售者/服务提供者、直播间运营者、直播间营销人员、利用自身形象作推广的直播间营销人员。其具体划分标准见下图：

对相关主体的认定依照如下规则：

商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。

直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。

直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。

（二）种草、测评、探店类“软文”广告监管要点

为保证广告的可识别性，切合当前互联网广告发展现状，新出的《互联网广告管理办法》就网红、博主等群体以探店、测评、视频植入等形式发布的软文广告作出进一步规范。《办法》规定，广告发布者以上述形式对待售商品作推广的，需在主页显著作广告标识，保障广告的可识别性。

实务中，如何将软文广告与消费者自发评价所区分，通常采取如下标准：

1、广告发布者是否与厂家达成推广合作，二者之间是否存在有效推广合同等；

2、软文广告中是否附带商品购买渠道；

一旦发现相关主体发布的软文存在以上两个情节，执法机关一般会判定该内容为广告，此时发布者如果没有注明广告标识，可能会遭到行政处罚。

（三）弹窗广告、开屏广告监管要点

《互联网广告管理办法》第十条规定：“以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：（一）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；（二）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；（三）关闭广告须经两次以上点击；（四）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；（五）其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。”

对于弹窗广告的一般情形，相信大家已经比较了解，在此不再赘述。但是实务中较为常见的疑问是类似弹窗广告的，如视频倒计时广告、视频播放平台会员广告的合规问题。笔者认为，《互联网广告管理办法》相关条款规制的范围为：以弹出等形式发布互联网广告、启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告。虽然《互联网广告管理办法》并未按照此前征求意见稿的表述，罗列“启动播放、视频插播”等形式，但是明确了“启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告”也适用该条款的规定。“视频插播”、“观影平台倒计时广告”是否属于以上提及的广告播放形式，目前执法部门尚未统一口径。如果认为其属于本条规制范围，那么实务中大量app都存在违规行为，却未遭到相应规制，未免与实际情况不符。甚至市面上影视平台将购买会员作为换取关闭广告的条件，如此明晃晃、赤裸裸的行为使得不少行业从业者对“视频插播”行为定性模棱两可，有关认定标准需要行政部门进行阐明，大家可以持续关注。

三、新监管形势下互联网广告的合规建议

新监管形式下，监管手段存在较大创新。依赖于大数据、人工智能的发展，国家对互联网广告的监管呈现“互联网+”趋势，即依靠系统自动化抓取广告词，自动监测，对敏感词违规词进行屏蔽与稽查。此种形式下，广告合规工作的要求只会越来越高。除了传统的行业广告合规风险，互联网时代下广告放送又增加了不少风险。通过上述行文，我们已经大致了解互联网广告的系统风险，那么面对此种情况，我们应该如何应对，以保证企业远离法律高压线呢？为此笔者结合多年实务经验，给出以下实务建议。

（一）广告行业合规

广告方面的违法行为是极具行业特色的，以保健品行业为例，据统计，其违法行为类型70%以上表现为“对功效、安全性的断言或保证”及“涉及疾病预防、治疗功能”，因此相关行业从业者在进行广告审核时，可以有所侧重，结合行业高发违法风险区及行政执法稽查“重灾区”，有针对性的做好广告合规工作。同时，需要注意《互联网广告管理办法》的单独规定，如《办法》对“三品一械”的广告投送限制性约定。其实《办法》作出如此规定主要也是来源于实践，以科普形式兜售保健品已成为实务中保健品主流推销形式。总而言之，企业在做广告合规工作时，结合自身行业特点开展合规工作，比较事半功倍。

（二）广告行为合规

广告违法行为主要可以分为几大类：1、广告极限词的使用；2、广告地图使用；3、广告词无依据、无来源，涉嫌虚假宣传等。和行业广告合规工作类似，笔者建议企业可分别以行业广告合规和广告行为合规为切入点，提高广告审核效率，实现精准审核。比如，当你读到一则广告其中带有“最好”、“最优”等表述时，一定可以快速定位属于广告绝对化用语，从而实现有针对性、有的放矢的广告审核。

（三）与专业人士合作，完善企业合规体系

广告审核需要极强的法律专业性。对审核人的审核经验、敏感度都有较高要求。因此专业的事就需要交给专业的人来做。专业的合规队伍不仅可以最大限度在事前将违规风险扼杀在摇篮里，一旦不幸遭到行政机关的稽查，在利用法律最大限度为涉事企业争取法律“优惠”上也能发挥相当大的作用。许多企业在事发之后由于缺乏专业指导，明明自身存在一定免罚、减罚事实，却没有得到有效利用，是很不应该的。因此，广告合规问题上与专业人士合作，将为企业保驾护航提供不小助益。

（四）善用数字化科技工具

依靠人工手段进行广告审核，不仅需要花费高昂雇佣成本和时间成本，而且人工审核高度依赖审核人的法律专业性和工作效率。市面上已经存在不少成熟的数字化广告审核工具，可以大大提升广告审核效率，节约企业合规成本。以威科专栏广告审核宝为例，广告审核宝通过程序设计，实现对广告词的自动化抓取。通过与威科内部收录的海量案例与法条进行比对分析，最终可实现对送审广告的合规风险提示与意见。最为人性化的是审核宝支持审核文字、图片、视频、文档等任意形式的广告，具有极强的方便性和实用性。企业在做自身广告合规建设时，不妨对此类科技工具多加利用，以期为企业开源节流。

总结

新法之下，任何广告行为都要在法律框架之内谨慎运行。对于互联网广告的执法稽查重灾区，企业应当充分关注。根据实务总结，企业在案发之后，积极配合行政机关整改，消除负面影响，是有可能享受法律“优惠”的，这样的情况不乏先例。当然，在事发之前，企业事先做好合规工作，将广告违法风险扼杀在摇篮里，依然是节约企业成本，保护企业声誉，为企业平稳运行保驾护航的最优解。此外，当前数字化时代，行政机关违法广告稽查一部分要依赖大数据检测，尤其互联网广告当道，用智能工具实现广告的自动化监测更加容易。检测趋向自动化、智能化，那么企业广告审查手段也要与时俱进。企业建设自身合规体系时，不妨利用市面上成熟的智能化广告审核工具，以威科先行专栏广告审核宝为例，数字化审核工具可将输入的广告文字、文档、图片或视频进行广告词自动化抓取，通过算法就广告词与内部存储法律进行快速比对，实现广告合规审查。这样一来大大节约企业广告合规成本，提高企业广告合规效率。