广告绝对化用语审查新规解读_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

2023年2月25日，市场监管总局就发布《广告绝对化用语执法指南》进行公告，公告显示《广告绝对化用语执法指南》已经在2023年2月24日市场监管总局第3次局务会议通过。2023年3月20日，市监总局网站正式公布《广告绝对化用语执法指南》(以下简称《指南》）。与2022年12月7日市场监管总局发布的《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）相比，本次正式发文较之就一些条款作出了调整与改变。

新规坚持规制目的本位，明确立法原意，扩大适用范围，逻辑更加清晰，而对处罚程度适当减轻，这对后续企业广告宣传合规经营带来深度影响，也为促进建立全国统一大市场起了一定作用。以下是详细解读内容：

一、《指南》与《征求意见稿》四大显著变化

与《征求意见稿》相比，《指南》分别在四个方面作出了改变，笔者总结如下：

（一）明确规则立法原意

通过对两文各自法条自上而下的梳理，可以看出3月20号的正式发文就《征求意见稿》分别就以下几项作出了修改：

1.《指南》将《征求意见稿》第一条一分为二，分别拆分成《指南》的一、二两项。拆分后的新法较之前相比明显逻辑更为清晰，可理解为行文时的总-分结构划分，第一条相当于总论，是对本法的立法目的进行总体概括，明确本法适用情形和立法价值；第二条相当于分论，具体解释本法适用对象以及适用范围。

2.《指南》对《征求意见稿》第四条表述作出了调整。指南在意见稿第四条的基础上增加了一项。

《指南》第五条对应《征求意见稿》第四条的内容，对比发现两部分有所不同。《指南》对经营者在不指向自身推销的产品的广告中应用绝对化用语，而不受《广告法》禁止的情形作了扩大，增加了一项兜底条款。具体增加的表述为：有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

笔者结合法条，通过阅读有关文献，认为正式发文做出这样改变的原因在于：相较于意见稿罗列的免罚正面清单，指南第三项的表述“不会对消费者产生误导的其他情形”侧面明确了本条规定的立法本意。分析《指南》第五条第一款第（一）、（二）两项，不难发现实务中针对上述两种行为的违法判定标准仁者见仁智者见智。

如何判断广告用语是属于“表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望”的性质？又采取何种标准判定广告用语是属于“表达商品经营者目标追求”的性质？执法人员又依据何种判定方式在内心形成心证？客观依据是什么？面对以上情况，新增的《指南》第五条第一款第三项给出了答案。也就是说，针对不指向经营者自营商品的广告中，只要使用的绝对化用语与推销的商品性能、质量没有直接关联，不会对消费者产生误导，那么即使广告中存在绝对化用语，也不适用《广告法》中关于绝对化用语的规定。其相应判定违法关键词为“不会对消费者产生误导”、“不存在贬低同行从业者”情况，侧重于规范市场竞争。

（二）法条逻辑更加清晰

1、《指南》第六条第一款第一项对应《征求意见稿》第五条第一款第一项，该部分新规中有所调整。具体修改内容为：《指南》删除了《征求意见稿》第五条第一款第一项的真实性表述限定，将原来的：“有下列情形之一，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实”改为：“有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的”；

2、《指南》就《征求意见稿》第五条第一款第二项的对应表述，也作出了相应调整。具体差异为：《征求意见稿》第五条第一款第二项规定：“经营者在广告中，基于强调商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等目的使用绝对化用语，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。”而《指南》对应表述--第六条第一款第二项，删除了意见稿中“最佳”的限定，改为：“（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；”也就是说，经营者在广告中仅仅基于强调商品的使用方法、使用时间、保存期限等目的，即便使用绝对化用语，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果，也不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。此时，此条仅仅对经营者绝对化用语的应用场景做出限定，而不同时发挥广告真实性保证的效果，符合本条的立法目的。对广告真实性的约束，统一规定在《指南》第七条，消费者若对此种行为产生异议，可通过其他法律如《消费者权益保护法》主张权益。

笔者认为，之所以对上述（1）（2）两处进行修改，是因为《指南》第五条在法条前半部分已经明确了本条的立法原意，即避免广告绝对化用语的使用而产生误导消费者选择或贬低其他经营者的后果，法条作用比较侧重于：规制利用广告宣传导致的反竞争效应。而仔细分析第五条第一款第一项和第二项的规定，经营者对自营产品的使用时间、使用方法、保存期限作推广时，即使在广告用语中对上述事项作出绝对化表述，也不会产生误导消费者选择的后果，对真实性的保证不在属于本条立法逻辑。

不少消费者担心，若删除真实性限定，那么若商家广告表述不具客观性，岂非构成欺诈？此时消费者权益应当如何保证？笔者认为，广告绝对化用语的使用，涉及广告的真实性保证。而真实性保证，更多的是局限在消费者权益保护层面上，而不是市场竞争层面上。通过以上法条分析，我们大致可以体会，立法者在设计《指南》第五条、第六条时，更加侧重于禁止广告绝对化用语的使用造成的反竞争效果，而不是消费者知情权保护。《指南》第四条也存在类似表述印证笔者观点。具体表述为：前款规定的信息中使用绝对化用语，商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据其他法律、法规进行查处。

一个法条固然可以蕴含多种法律价值，但是此时此刻，对比修改前后的两项法律文件，我们明显发现修改之后的《指南》立法逻辑更加清晰，理解起来更加方便。

（三）扩大规则适用范围

正式发布《指南》第一条中，指南规制项目范围相较于征求意见稿作出了一定扩大。不再局限于仅针对“国家级”“最高级”“最佳”等广告用语的使用约束，扩大至“与其含义相同或者近似的其他用语”。笔者认为，正式发文中作出的改变，更加强调本法的立法原意，使公众进一步明确本法的规制对象与规制目的。具备合理性和实用性。假设不做改变，仅对带有“国家级”“最高级”“最佳”等广告用语进行限制，从宏观公民维度上看，规制范围将变得相当有限。随着社会经济的发展，企业应对法条的能力与花样也是层出不穷，同一个意思换一种说法对任何企业来说相比都不是什么难事。形式化的规定可能导致法律的适用也沦为形式，无法发挥法律的价值；而从微观执法维度上看，过于限定的法律条文可能导致执法的机械化，对于懒政的执法部门，“一刀切”式执法无疑是最佳选择。本次正式发文，对上述问题做出调整，避免因规制范围过窄、法律规定的过于具体而导致的一系列问题。

每个法条各司其职，实现不同规制目的、避免执法机关适用混乱，准确寻找法律依据、精准对应行为类型，梳理法条适用逻辑，是本次《指南》出台的主要特点。

1、《指南》第六条第一款第（三）项较《征求意见稿》增加了经营者对特定项目绝对化用语使用的真实性举证义务。第六条第一款第（三）项规定：主张依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语因而企业在广告中进行引用的企业就相关事项，提供真实性保证。笔者认为此举旨在提升执法效率，节约行政资源。

2、《指南》第六条第一款第四项相较《征求意见稿》扩大免罚对象，增加规格型号与专利两项不受《广告法》有关绝对化用语限制性规定的情形。使规格型号、专利与商品名称、注册商标并列，共同享受符合条件时的免罚优惠。

3、《指南》删除了《征求意见稿》第五条第一款第五项的规定。《征求意见稿》中对应部分内容表述为：“有下列情形之一，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（五）仅用语宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实；”《指南》将此项进行了删除。针对此项修改，为探求背后修改原意。笔者仔细研读法条，发现根据《征求意见稿》部分的规定，不禁令人产生思考--主张真实即可使用绝对化用语吗？目前法律仅认可针对特定事项予以绝对化表述，还没有对所有项目进行放开。出于对社会负效应的审慎考虑，规则作出以上调整，笔者认为也体现了本次修改的谨慎性和务实性。

（四）处罚程度适当减轻

《征求意见稿》第七条规定：商品经营者在其经营场所或者利用自有媒介发布广告，使用绝对化用语，持续时间短或浏览人数少，没有造成危害后果或者危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。而正式发文中对应内容规定在《指南》第十条，具体规定为：商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。

值得注意的是，对比《征求意见稿》中两种危害后果对应一项处罚标准的规定，《指南》对上述法条作出细分。明确只有没有造成损害后果且主动改正的，必须免于行政处罚。危害后果轻微的，可以从轻、减轻处罚。

《指南》有关处罚标准措辞比较严谨，将处罚情形进行细化，进一步规范执法人员自由裁量权。惩罚措施根据情节轻重、危害后果、补救措施采取分别对待，有收有放，体现立法的科学性和合理性。惩罚本身不是目的，引导企业调整自身行为，实现法律的社会效果才是法律规制的根本目的。指南作出以上改变，笔者认为具有极强的合理性和科学性，对没有造成严重后果且已经主动更正的经营者予以免除处罚，不仅给有关企业及时调整自身行为以求适法提供激励，更加体现执法的人性化。

二、《指南》与《征求意见稿》重点法条对比图

《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》

《广告绝对化用语执法指南》

本指南所称广告绝对化用语是指《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项规定的“国家级”“最高级”“最佳”等用语。

本指南所称广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

四、有下列情形之一，广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化的；（二）仅表达经营者或者商品的目标追求的。

五、有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；（二）仅表达商品经营者目标追求的；（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

五、有下列情形之一，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实；（二）仅用于宣传商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等消费提示；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品或者服务分级用语中含有绝对化用语；（四）商品名称或者注册商标中含有绝对化用语，广告中使用商品名称或者注册商标来指代商品，以区分其他商品；（五）仅用语宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实；（六）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语；（七）在表明限定时间、地域等具体条件的情况下，表述时空顺序客观情况，如宣传产品销量、销售额、市场占有率等广告主能够证明的事实信息。

六、有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

七、商品经营者在其经营场所或者利用自有媒介发布广告，使用绝对化用语，持续时间短或浏览人数少，没有造成危害后果或者危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。

十、商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。