从三则判例关注私募基金业务中托管行可能面临的风险

在近期处理的一则私募基金纠纷中，我们注意到，绝大多数投资人会以托管行未合理履行托管义务、造成投资损失为由，要求托管行承担连带或补充赔偿责任；托管行则辩称其并不对基金管理业务及投资业务有关合同、协议等文件资料的真实性、合法性承担责任，从而规避了相应赔偿责任。但在本文所述的三则案例中，托管行恐怕就没有那么幸运了。

案例一：无论是否有免责条款，托管行至少应复核基金成立条件是否已经成就

基本案情：

1、合同情况

投资人A与管理人、托管行共同签订了《基金合同》，约定基金成立的要件包括基金投资者交付的认购金额合计不低于3500万元，基金募集失败的，管理人、托管人、基金销售机构不得向基金投资者收取任何费用或请求任何报酬”。基金托管人根据法律及合同约定监督基金管理人的投资运作，且“基金托管人的职责自基金成立日开始”。

2、托管行操作

接着，托管行在接到由管理人发出的向目标公司划款300万元的投资指令后，未核实划款金额并未达到3500万元的原因，亦未提出异议或者将此划款异常情况告知管理人，而是直接将基金开设账户内的300万元汇入了目标公司账户，汇款后也没有针对管理人的后续投资进行询问或者督促。

法院观点：

合同中虽然约定了部分关于基金托管人的免责事由，但是托管行仍然应当按照合同约定的责任对基金投资事项履行监督的义务。托管行明知或应当知道基金成立条件未成就的情况下，如未能按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示管理人违规风险，依法履行通知管理人等程序，也未跟进管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行管理人的投资指令，其行为已经构成违约。

法条索引：

《中华人民共和国证券投资基金法》

第三十六条　基金托管人应当履行下列职责：

……

（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

……

（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；

……

第三十七条基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

　　基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

案例二：托管行保证基金财产安全的义务贯穿于整个基金合同始终

基本案情：

1、合同情况

在投资人B与管理人、托管行共同签订的《基金合同》内，关于托管行的义务包括：（1）安全保管资产管理计划财产；（2）设立专门的资产托管部门，具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员，负责财产托管事宜；（3）按照本合同的约定，根据资产管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（4）国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。

2、托管行操作

投资人向基金账户汇入400万元，但管理人未将基金办理备案。在案涉基金未备案的情况下，管理人要求托管行从私募基金账户中将募集的1200万元款项汇入投资标的账户，托管行根据管理人指令将款项支付至前述账户。

法院观点：

虽然管理人应就基金未备案即处置基金资产的行为承担责任，但托管行关于“安全保管资产管理计划财产”的义务贯穿于整个合同始终，该义务不应仅局限于对于管理人发出的指令进行审查，还须包括对于管理人是否已经获得基金处置权利、是否获得向托管行发出指令的权利进行审查。

托管行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，托管行对于投资人资金损失的产生存在过错，应当承担赔偿责任。

法条索引：

《证券投资基金托管业务管理办法》

第二十一条　基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。

当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。

案例三：托管行可能因内部管理失职而被迫背锅

基本案情：

中国银行业监督管理委员会GD监管局（以下简称GD银监局）发现，案涉Q基金不属于托管行总行批准代销的第三方理财产品。但托管行支行下属网点负责人和客户经理涉嫌2014年曾向客户推荐该产品。

托管行不仅存在对员工行为和营业场所管理不到位，而且对管理人筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用托管行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题。

法院观点：

因原告的财产损失直接是管理人的侵权行为所造成的，管理人是最终的责任承担主体，而托管行对原告应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定。

法条索引：

《中华人民共和国共和国侵权责任法》

第三十七条　宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

小结：托管行的责任界限和举证方式

根据前述判例，如托管行仅仅机械执行管理人指令，其责任仅限于设立基金账户，并按照管理人指令处置账户上的资金，则托管行的托管内容过于模糊，更像是管理人在托管行处开设了普通的账户。

考虑到托管行的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，托管行承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。我们理解，托管行虽对私募基金并无管理职责，但作为金融服务提供者，应对整个“募、投、管、退”流程承担适当性注意义务。

在此基础上，托管行应当注意，如授权委托书、资金到账通知书、资金到账确认书、私募投资指令、投资合同、账户信息、资金用途说明、基金外包服务协议、募集结束通知书、基金成立通知书、对账单等材料，均为私募基金内容的证明材料，而非托管行承担适当性管理义务的工作痕迹。

法条索引：

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

一、关于民法总则适用的法律衔接

74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。