知识产权和反垄断法作为鼓励创新和推动市场竞争的两种法律制度，功能上有互补性，但也有重要区别：知识产权法是基于知识产权的经济价值，其主要功能是授予权利人专有权，保护专有权，平衡权利人与被许可人之间的关系；反垄断法作为维护市场竞争的手段，在知识产权方面主要是规范知识产权的行使。如果行使超过合理范围，最终导致市场上长期缺乏供给、价格飞涨和扭曲资源配置，这种行为就可能受到反垄断法的规制。目前，知识产权反垄断案件多见于通信、医药等知识技术密集型产业。明确知识产权正当行使和滥用的边界问题，对企业应对反垄断调查或反垄断诉讼，以及企业知识产权布局具有重要意义。

       一、 反垄断相关法律法规及司法解释对知识产权反垄断规制的规定

       总体是以《反垄断法》第55条为基础，原国家工商行政管理总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》为具体规范。2019年6月26日，国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第12条和《禁止垄断协议暂行规定》第10条，新增在认定知识产权领域的经营者支配地位时的考虑因素，并列举了技术领域垄断协议的表现形式。

       《反垄断法》第55条表明了反垄断法对于滥用知识产权行为的规制态度，首先肯定了企业因其持有的知识产权而享有的相关权利，但是同时表明知识产权不得滥用，经营者滥用知识产权而排除、限制竞争的行为可能并不违反知识产权法的相关规定，但是已经落入反垄断法的规制范围。

关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的判断，原国家工商行政管理总局在2015年出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，对知识产权领域的滥用行为作出具体的判断标准和处罚标准。

       随着知识产权反垄断实践的丰富和扩展，实践倒逼各项新规的出台，对于知识产权反垄断行为的判断标准也逐渐形成了自身特色。2019年6月26日，国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《禁止垄断协议暂行规定》中就知识产权领域的滥用问题，对判断市场支配地位的考虑因素和垄断协议的形式进行列举，既为执法机关反垄断执法提供了新的指引，同时也对知识产权领域的企业规避反垄断风险具有参考意义。

       2020年1月2日，国家市场监督总局发布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》。虽然对于原本的55条知识产权反垄断条款未做更改或更多阐释，但是值得注意的是，未来的反垄断立法将日益关注互联网领域和创新密集型产业，市场竞争越来越隐蔽和激烈。广义上的企业知识产权还包括了数据等资产性利益，原本的知识产权反垄断规制体系在原有基础上还将不断纳入新的内容。  

       2019年，我国对知识产权领域反垄断规制的新增规定： 

       《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第12条

       认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。

       《禁止垄断协议暂行规定》第10条

       禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议：

　　（一）限制购买、使用新技术、新工艺；

　　（二）限制购买、租赁、使用新设备、新产品；

　　（三）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；

　　（四）拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品；

　　（五）通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。  

       二、 典型案例评析

       近年来，针对知识产权滥用的反垄断规制，司法和执法方面涌现出一些典型案例，这些案例对我们正确认识知识产权与反垄断的关系，厘清知识产权合法行使与权利滥用之间的边界，起到重要的推动作用。笔者将几个重要典型案例列举如下： 

       1、华为诉IDC滥用市场支配地位案

       n  基本案情：

       华为与IDC（交互数字技术公司）均为欧洲电信标准化协会的成员。IDC拥有全球3G无线通信技术标准的必要专利。华为在其生产和经营中需要使用IDC在3G技术标准中的必要专利。然而，IDC承诺以FRAND条件向欧洲电信标准化协会成员许可其必要专利，但对华为的许可明显存在过高定价、差别待遇、拒绝交易、搭售和附加不合理交易条件等多种滥用行为。深圳市中级人民法院认定IDC滥用了其在3G技术标准中某些标准必要专利许可市场的支配地位，要求其停止侵权行为，赔偿受害人经济损失2000万元；根据FRAND义务，将相关许可费率确定为不超过0.019%。广东省高级人民法院作出二审判决，维持深圳市中级人民法院做出的一审判决。

       n  法院观点：

       无论是合同性质的义务，还是基于加入标准组织所承诺而产生的义务，或者是基于法律公平诚实信用原则确定的义务，华为公司均有权要求IDC公司按照公平合理的原则进行许可。

       法院判断收费是否合理的重要手段是通过对高通和苹果、三星同类公司类比的方式，最终得出IDC实施了滥用行为。  

       2、高通滥用市场支配地位案

       n  基本案情：

       2015年2月10日，发改委对高通开出60.88亿元人民币的罚单，相当于高通2013年度在华销售额的8%，并责令高通进行五方面整改。此次发布的行政处罚决议书内容包括三部分：当事人（即高通）在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位、当事人滥用市场支配地位的行为、行政处罚依据和决定。

       n  发改委观点：

       高通公司在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有市场支配地位。发改委将相关市场界定为相对较窄的市场。对于标准必要专利，采取了与“华为诉IDC案”法院相同的观点，即每一项标准必要专利许可均单独构成一个独立的相关产品市场。对于基带芯片，根据不同的技术标准，进一步细化为CDMA、WCDMA和LTE三个基带芯片市场。

        由于当事人在基带芯片市场具有支配地位，潜在的和实际的被许可人对当事人的基带芯片高度依赖，如果当事人拒绝提供基带芯片，则潜在的或者实际的被许可人可能无法进入或者必须退出相关市场，无法有效参与市场竞争。

       无线通信终端制造商使用当事人的无线标准必要专利应当支付公平、合理的专利许可费，但当事人在专利许可要约中包含了过期专利收费、要求被许可人进行专利免费反向许可、没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可等不合理条件，利用在基带芯片市场的支配地位，以不供应基带芯片相要挟，强迫潜在被许可人签订包含不合理条件的专利许可协议，该行为不具有合理性。  

       3、海能达诉摩托罗拉滥用市场支配地位案

       n  基本案情：

       原告海能达公司诉称：摩托罗拉公司在成都地铁专网通信市场上具有市场支配地位。摩托罗拉公司无正当理由，拒绝向海能达公司开放互联互通接口、拒绝实现系统级互联互通，排除、限制了地铁专网通信市场的竞争，属于《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的垄断行为，对海能达公司造成了实质损害，摩托罗拉公司应当承担相应的法律责任。

       n  法院观点：

       判断被诉拒绝开放API端口的行为是否构成拒绝交易行为，至少需要同时考虑摩托罗拉公司是否拒绝了原告开放API端口的要求、该拒绝行为是否产生了排除或限制竞争的后果、被告是否不存在正当理由等因素。但在案证据不能证明API端口互联方式已直接用于不同厂家设备在各地铁线路之间的直接互联互通，故虽然摩托罗拉公司具有交换机互联的竞争优势，但其拒绝向原告提供API端口不会造成排除或限制竞争的结果。

       且在案证据还表明，ISI方式、终端互联方式、网关互联方式在技术上均具有可行性，相较于API方案构成替代方案，故摩托罗拉公司的拒绝行为亦存在正当理由。据此，相关被诉行为不构成拒绝交易行为。 

      4、原料药垄断侵权首案：扬子江公司与医工公司、恩瑞特公司、海辰公司垄断纠纷案

      n  基本案情：

      原告扬子江药业主张被告在中国枸地氯雷他定原料药市场上具有支配地位，实施了不公平高价并无正当理由持续提价、无正当理由限定交易、搭售及附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的行为，请求法院判令被告立即停止侵权、赔偿原告各项经济损失合计1亿元（暂计）及合理支出50万元（暂计）。

       n  法院观点：

       就市场支配地位而言，两被告系涉案原料药的唯一生产商，具有很强的价格和市场控制能力，其他经营者很难在短期内进入市场。

      就原告主张被告实施的四种滥用行为，法院最终认定被告的行为构成限定交易、不合理的高价销售涉案原料药以及附加不合理的交易条件。虽不存在搭售专利，但被告在《技术合同》履行期满之后再次收取提成费的行为缺乏合理依据。在分析不合理高价销售涉案原料药的反竞争的负面效果时，法院认为原、被告之间既存在上游涉案原料药的供给关系，又存在下游原料药制剂市场（片剂和硬胶囊剂）的竞争关系。被告提价之后打破了原来原料药制剂市场的平衡，获取额外的竞争优势，被告将上游原料药的市场支配地位传递到下游市场，滥用了市场支配地位。

       5、爱立信反垄断调查案（立案调查阶段）

       n  基本案情：

       2019年国家市场监督管理总局启动了对爱立信相关许可业务的调查，这是继高通反垄断案之后，国家反垄断监管部门在知识产权许可市场领域发起的第二次反垄断调查。爱立信作为全球最大的电信设备商之一，拥有大部分的专利为标准必要专利。随着全球通信产业高速发展，反垄断调查也愈加关注该领域的滥用知识产权排除、限制竞争的问题。 

       6、夏普涉嫌知识产权滥用案

       n  基本案情：

       2020年，多家国内企业陆续向手机中国联盟投诉夏普在专利授权谈判中存在不合理高价、滥用诉禁令等行为。夏普在2016年被鸿海科技集团收购之后开始执行激进的专利策略，对全球家电、汽车、手机、面板企业发起了大量专利侵权诉讼。

       2020年1月至今，夏普先后在日本东京、德国慕尼黑、德国曼海姆、中国台湾地区法院起诉OPPO侵犯其WiFi及LTE相关标准必要专利，并且向法院申请禁令。其后，OPPO发起反击，一是向日本东京法院起诉夏普侵权闪充技术相关专利，二是向深圳市中级人民法院起诉夏普违反标准必要专利许可谈判中的“公平、合理、无歧视”义务。并且，从OPPO的公开回应可以看出，夏普向OPPO索要不合理的高额专利授权费，并且以诉讼为工具，将法院禁令作为磋商威胁手段。 

      三、企业在面对知识产权滥用时如何从反垄断角度进行应对

      知识产权反垄断案件，主要针对企业行使知识产权时可能排除或限制竞争的行为。此类案件多发生在通信领域，其中一个很重要的原因就是涉及到标准必要专利，专利持有者在该技术领域形成的独立的相关市场上易被推定为具有市场支配地位，所以其行为更容易触发反垄断法关注。根据现有的案例，企业避免知识产权滥用或者在知识产权反垄断纠纷中应当特别留意以下几个方面的问题，以便做好应对工作： 

      1、 本行业特点及惯常交易模式

       知识产权反垄断案件，其特点在于具体的市场竞争行为之中关涉知识产权内容，在通信、医药领域较为常见，而本行业特点及交易模式将会影响法院对市场支配地位和具体滥用行为的认定。

       在扬子江一案中，原料药市场进入需要国家审批，导致行业门槛较高，是判断被告市场支配地位的重要考量因素。在华为诉IDC中，就是否存在搭售专利行为，法院认为全球许可是市场上常见的且广泛采用的交易模式，一揽子许可可以改善效率，提升消费者体验。因此，反垄断法并不当然反对一揽子许可，但若该一揽子许可是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由，则应受到反垄断法的规制。 

       2、关键技术的替代方案

       对涉嫌滥用方所持标准必要专利的高度依赖将成为法院判断是否构成滥用的重要考量。虽然相关知识产权因为纳入标准而在该标准形成的市场上具备市场支配地位，但是还需进一步考察专利权人是否实施了滥用行为。

       对于专利方而言，关键技术的替代方案在证明行为正当性上具有重要意义。在海能达诉摩托罗拉一案中，ISI方式、终端互联方式、网关互联方式在技术上均具有可行性，相较于API方案构成替代方案，故摩托罗拉公司的拒绝行为亦存在正当理由。据此，相关被诉行为不构成拒绝交易行为。

对于被许可方而言，需要着重收集许可方技术的高度依赖方面的证据，例如可以从行业的准入门槛，许可方的绝对主导地位，同业竞争者的缺乏等着手。

       3、同业竞争者的知识产权许可条件可作为重要参考

       目前，标准必要专利的许可费计算尚未形成统一方案，法官在判断许可费是否合理时会充分借鉴其他同类许可条件。如华为诉IDC案中，法院将IDC授权给苹果公司的专利许可条件与其向华为公司发出的要约条件进行比较，进而认定IDC实施了滥用行为。 

       4、交易双方的抗衡力量

       在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第12条中，未来的反垄断分析会全面关注上下游的互相制衡力量。即使是标准必要专利持有人，也有可能在面对强大的买方时其原本的力量遭到制衡。例如华为诉IDC案、高通案所在的通讯标准领域，相关标准必要专利实施企业的全球市场份额尽管变动较大，但市场通常是由少数几个大企业，以及众多市场份额较小的企业所构成。出于对交易成本的考量，买方的规模越大，交易成功所获得的交易成本节省越多；并同时使得整体交易的风险也随之下降。 

       5、遵循诚实信用原则

       涉及知识产权滥用的案件一般都较为复杂，在证据繁多的情况下，法官借助诚实信用的原则，在原、被告证据交锋中逐渐形成内心确认，诚实信用原则在标准必要专利案件中具体表现为FRAND原则。诚实信用原则在侵犯专利权，特别是SEP的救济规则确定问题中可以起到重要作用，但仍需逐步建立规则，对使用进行规范，避免对该条款的滥用。 

       四、结语

       综上所述，现阶段我国司法和执法层面，通过反垄断法来规制知识产权滥用行为的案例并不多，但可以预见的是，随着我国对知识产权权利人加大保护力度，知识产权权利正当行使与滥用在长期内会存在一个此消彼长的过程，鉴于反垄断法在我国市场经济生活中的重要地位，企业有必要在实际经营过程中，正确了解反垄断法的立法初衷，并正确适用反垄断法的相关规定应对知识产权滥用行为。