贿赂刑事案件疑难问题辩护要点（上）_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

十八大以来，随着反腐力度的加大，各个级别官员落马信息层出不穷。据中央纪委国家监委网站报道，2020年全国纪检监察机关立案审查调查县处级及以上一把手5836人。据最高人民检察院公布数据，2020年1至11月，全国检察机关受理各级监委移送职务犯罪18541人；从犯罪罪名情况看，贪污贿赂犯罪仍然是职务犯罪主要的犯罪类型，占比超过80%。

贿赂犯罪涉及的罪名多、涉及的法理和实务问题非常复杂，加之立案时可能存在诸多因素，一直是刑事辩护的难点。国家监察体制改革及《监察法》出台以来，贿赂刑事案件的辩护工作面临更多的挑战。下文中，我们将结合自身办案经验讨论、总结实践中贿赂刑事案件若干疑难、争议问题。

一、房产交易型受贿案

案例：某分管城建工作的副市长A欲在该市某小区购置一套房产，A打电话给房地产开发商B，询问能否便宜点。B当即在电话中表示，没问题，肯定会给优惠价。后A顺利购置一套房产。截至案发，该小区房产已经全部销售完毕。案发后，司法机关委托省价格认定局对涉案房产进行价格认定，并将认定价格与实际购买价的差额作为A的受贿数额。

争议焦点1：本案是否应当以司法机关委托价格认定方式确定房屋市场价格？

房产交易型受贿案件中，市场价格是确定受贿数额的关键。根据两高2014年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

但是，上述规定对于房产交易型受贿案件中市场价格如何定性并未作具体规定。司法实践中，常见的认定方式包括：（1）以开发商对外标明的售价为准；（2）以开发商实际销售均价为准；（3）以开发商针对不特定人制定的最低优惠价格为准；（4）以政府指导价为准；（5）以司法机关委托鉴定机构或者价格认定机构等第三方所作出的鉴定/认定/评估结论为准。为了减轻自身举证责任，司法机关一般倾向于上述第五种方式。

本案中，我们对此认定方式持有异议。根据文义解释，司法解释中所谓的“交易时当地市场价”，通常是指交易时的真正市场成交价。国家发展改革委《价格认定规定》第二条规定：“本规定所称价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为”。据此可知，认定价格不等同于“交易时当地市场价”，价格认定的本质是克服举证不能或举证困难的情形，重新分配举证责任，从而降低举证成本，其前提是“价格不明或价格有争议”。例如楼盘大部分房产尚未销售、房产部门查询不到交易备案数据或者有证据证明前述交易备案数据系伪造等，此时可以委托价格认定。而本案完全不存在举证困难，不存在“价格不明或者价格有争议”的情形。涉案小区房产已经全部销售，所有销售数据都能从房产交易中心直接调取，我们已将销售数据提交司法机关。本案根本不应当对涉案房产进行价格认定，认定价格的证明效力应当让位于交易时的真正市场成交价。

争议焦点2：房产交易型受贿案件中，真正反映市场价格的是楼盘销售均价、开发商针对不特定人的销售最低优惠价还是与涉案房产户型、区位等因素相似的房产售价？

我们提交的销售数据显示：（1）A购买房产价格高于该楼盘的备案销售均价；（2）同一楼盘、差不多时间段，比A购买房产价格低的住户不胜枚举；（3）与涉案房产户型、区位状况、成交时间相似的可比实例相比较，A购买价格并非最低。根据上述司法解释及有利于被告的刑事原则，我们认为，本案或是以该楼盘平均售价作为市场价格，或是以该楼盘销售最低价作为市场价格，无论以哪种方式A购房价格均高于市场价格。

但是，公诉机关提出，A购买的房产区位、户型比我们提供参考的价低房产更好，不具有可比性。我们认为：户型、区位等因素仁者见仁，究竟哪个更好因人而异，没有统一的客观标准。世界上没有两套条件完全相同的房产，户型、区位、购入时间、市场环境、购方的偏好、房产开发商回笼资金的需求等均会影响单套房产成交价格。即使是公诉机关委托鉴定时提供的三套检材房产，也与A购入的房产存在诸多重要差异，或是购入时间早于涉案房产半年之久、或是面积不如涉房产大、或是采光不如涉案房产好等情形。按照公诉机关要求的标准，公诉机关本身也根本无法完成举证责任。因此无论从存疑有利于被告的角度，还是从实际可操作性的角度，都应当以同一楼盘的销售平均价或者最低价作为评价和计算标准。如果公诉机关认为必须以户型、区位等作为参考因素，我们提交的销售信息中同样存在十多户比涉案房产更靠近小区大门、交通更为便利、视野更加开阔的房产，销售价格却更便宜。因此，本案中A购入房产根本不属于受贿。

最后需要说明两点：第一，从理论角度，我们更倾向于以开发商针对不特定人的销售最低优惠价作为市场价格认定依据，这更符合有利于被告原则和上述司法解释精神。但实践中，我们往往需要给法官提供更多裁判参考思路。第二，近年来随着房产交易市场的逐渐规范化，多地已要求开发商在销售时执行 “一房一价”政策，即开发商对在售房源必须明码标价、一套一标，并严格按照申报价格明码标价对外销售。对于实施“一房一价”的房产，综合涉案房产的申报价格与当时开发商推出的优惠政策（若有），即可得出特定涉案房产的市场价格。

二、投资入股型受贿案

案例：2008年,某民营企业取得郊区垃圾填埋场地块的土地使用权。该市市委书记A的儿子小a比较看好该地块未来升值空间，想要入股该企业。于是A多次在不同场合向该企业两名股东B和C表示，让小a今后参与，投个5%到10%。B和C每次均表示，没有问题，肯定会带带小a的。2010年3月左右，小a告诉A入股的事情办好了，他占股10%（B和C各转让5%股份），价格是按照原来购买土地总价的10%，其他两人D、E也是同样方案入股。A表示，挺好的。

案发后，办案机关委托资产评估公司对该企业2010年2月的股权价值进行评估，认定截至基准日该民企净资产已增值6000余万元，认定小a获取差价收益300余万元，认定A与小a共同受贿300余万元。

争议焦点：本案如何认定小a入股价格是否明显偏低？

就该节事实，办案机关并未查明D、E、F投资入股的事实，并未收集、移送三人投资入股相关证据。但我们认为这是本案罪与非罪的关键点，判断小a入股是否占了便宜，首先应当将小与其他股东的入股价格进行对比。

我们调取了2010年同期入股的小a、D、E及2011年入股的F全部入股凭证、股东会决议、股权转让决议等。这些客观证据证明，小a和D、E各自为购买公司10%股份，均支付同样价款。小a办妥工商登记近一年后，F也是按照同样价格入股，这更加证明小a没有享受任何特别待遇。D、E、F三人并非公司原始股东，也没有任何证据显示三人与该公司股东存在亲属关系，三人入股价格应当作为认定小a入股对价是否合理的重要证据。

我们认为，判断小a入股是否占了便宜，不应当以办案机关委托评估公司作出的评论结论作为依据。评估结论只能作为该民营企业股权价值的参考，不能等同于股东入股时必须支付的对价依据。实际上小a入股时，该企业也根本没有对公司股权或者涉案土地价值进行评估。我们还提交证据证明2009年至2010年期间，涉案地块开发工作并不顺利，公司需要自筹资金完成垃圾清理、鱼塘填埋等工作，周边地块也均未开发，涉案地块的前景及升值空间当时并不明朗。以十年后该地块大幅升值，认定当初必然存在权钱交易，有事后有罪推定之嫌。

三、借款型受贿案

案例：张某在担任某区区委书记期间，向某房地产公司负责人孙某提出其子张小某要投资某项目，向其借750万元。张小某与该房地产公司于2013年8月签订借款合同，合同约定：借款金额为750万元，借款期限为1年，借款利息为月息1%，并以张小某名下的三间门面房作为抵押。2019年张某被立案调查，后司法机关认定此笔750万元借款实质上系贿赂款项。

争议焦点：如何准确认定涉案款项系借款还是以借为名的行贿？

根据最高法2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的．应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因等等。

认定涉案款项性质时，除了审查双方口供，还应当综合考察全案其他客观事实及证据。我们梳理全案证据后发现：张某、张小某与孙某并非亲友关系。虽然张小某与房地产公司签订了借款合同，但事后张小某并未办理抵押登记手续，仅将房产证复印件交给该房地产公司。至案发长达6年时间里，张小某从未支付过借款本息，该房地产公司和孙某亦从未催要过。而张小某及其妻子银行流水及名下资产情况显示，借款时张小某有1000余万的理财产品，本不需要向该房地产公司借款；借款后张小某及其妻陆续购置了新房产、新车辆，完全具有偿还能力而未偿还。综上，我们认为，虽然张某、张小某和孙某均坚称涉案750万元系借款，但在案证据能够证明该借款行为实质上属于行贿。从辩护角度看，本案不宜做无罪辩护，应当建议当事人如实陈述并尽早阐明坚持原先口供可能面临的不利后果。

四、国家工作人员与特定关系人共同受贿相关问题

案例1：国家工作人员刘某的儿子刘小某于2015年2月向某企业负责人张某借款1000万元。2020年5月案发后，刘小某供称，当初借钱时就没想着还，但借钱的事情从来没有告诉过刘某；直到案发前一个月，刘小某才告诉刘某，刘某怒斥其太不像话了，并让其配合组织调查、抓紧还钱；其后还两次询问刘小某筹钱还款的进度。张某供称，当初借款给刘小某时也没想着他会还，但借款的事情他也从来没有告诉过刘某。

案例2：2019年时，国家工作人员朱某的儿子朱小某想要在南京买房，朱某打电话给房地产商高某说，请给点优惠。高某表示：一定的。随后朱小某购入一套160㎡的房产，办妥购房手续后告诉朱某：很优惠，房价40万元。朱某点头未语。

争议焦点：特定关系人收受他人财物时，如何认定国家工作人员是否具有受贿故意？

“特定关系人”，根据两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。关于近亲属等特定关系人收受财物的问题，相关会谈纪要及司法解释规定如下：

文件名称	内容
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）	根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）	国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）	特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

司法实践中，国家工作人员往往辩解其是在“身边人”索取、收受他人财物后才知道的，并没有受贿故意，不构成受贿罪。2016年的司法解释立足于反腐败现实需要，对国家工作人员作了更为严格的要求，国家工作人员与特定关系人即使不存在事先共谋，只要其知道特定关系人利用其职权索取、收受了财物，未将该财物及时退还或上交的，即可认定其具有受贿故意。值得探讨的是，此种情形认定国家工作人员存在受贿故意是否合理呢？有学者认为[i]，对此种情形可采用不作为的理论来解释。对于特定关系人索取、收受他人财物的，国家工作人员在知道的那一刻开始，就具有返还或上交的义务。如果行为人知道之后未履行返还或上交的义务，则其行为在客观上构成不作为的受贿，同时，主观上具有不作为的受贿故意。可见，知道后未退还或者上交，对于受贿故意的认定具有决定性作用。

案例1中，无论是刘小某还是张某，事先均从未告诉过刘某借款一事。直到案发前一个月，刘某才知晓此事，但其明确要求刘小某向组织如实交代此事并想办法还钱。刘某知情后的行为证明，其根本没有收受此笔款项的主观意图，不具有受贿故意。虽然截至案发，刘小某仅还款300万元，但考虑到刘某知情距离案发仅一个月，刘小某当时经济确实比较紧张，卖房卖车确实需要一定时间，法律不强人所难，不能仅因为刘小某未还全款而推定刘某具有受贿故意。

案例2中，朱某虽然没有事先要求高某在销售房产时给予朱小某不合理的低价，也未参与房屋买卖议价过程，但在事后明知朱小某购房价远远低于市场价，未亲自或要求朱小某补齐差价，属于以默认的态度接受财物，应当认定其具有受贿故意。