信息化时代，计算机软件覆盖并渗透了工作生活的方方面面，与普通作品不同，计算机软件的价值因其特有的工具性并不体现在阅读上，而体现在“使用”上。有“使用”的需求，自然也使得盗版、仿制软件的行为层出不穷。随着计算机软件用户的增多，软件著作权侵权行为也愈加高发。

《计算机软件保护条例》将计算机软件定义为：计算机程序及有关文档。计算机程序是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，也就是人们用专门计算机语言编写的符号化的表达形式，包括源程序，即未经编译的按照一定的程序设计语言规范书写的人类可读的文本文件，和目标程序，又称为“目的程序”，为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合，由语言处理程序将源程序处理成计算机能够直接运行的程序。源程序的作用是生成目标程序，因为计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，经过翻译过程形成机器语言形式的目标程序，从而被计算机识别和执行。

根据《著作权法》第十条的规定，著作权包括人身权和财产权，具体体现为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利。软件著作权侵权是指一切违反《著作权法》侵害软件著作权人享有的人身权和财产权的行为；其中，主要表现在对以下几项财产权益的侵犯：

·复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

· 发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；以及

·信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利

        众所周知，在软件著作权侵权案件中，权属证明相对容易获得，但侵权证据的收集及认定却相对非常困难。本文将结合实操案例的相关经验，对计算机软件侵权界定的思路进行简单的梳理。

    一、程序比对

       在能获取被控侵权软件的源程序或者目标程序的情况下，权利人通常只需要提交与原计算机软件源程序和目标程序相关的证据进行比对，来确定被控侵权软件是否实际构成侵权。这些证据包括但不限于：被控侵权软件及软件存储采用的芯片、原计算机软件的源程序及存储实体芯片内的程序、原软件开发过程中包括规划、需求分析、软件设计及实现、测试等阶段的完整技术文档。前述证据如果能够证明原计算机软件源程序、文档等文件与被控侵权软件相同或者相近似，则可以认定二者构成实质性相似，从而构成侵权。

    但是，如果在进行软件的对比时，侵权人拒绝提供被控侵权软件的源程序时，也可以将原计算机软件目标程序与被控侵权软件的目标程序进行对比。如果原计算机软件目标程序与被控侵权软件的目标程序相同或者相近似；或者虽不相同也不相近似，但被控侵权软件的目标程序中存在原计算机软件中特有的内容，或者在软件运行结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，则同样可以认定被控侵权软件构成实际侵权。这是因为在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，而相同的目标代码一般情况下也源于相同的源程序。相同的目标程序来源于不同的源程序更多的是一种理论上的可能性；而从实践层面看，这种可能性几乎是微乎其微的，且在司法实务中尚未见到实例。

    二、缺陷、补丁比对

       通过对原计算机软件和被控侵权软件的缺陷和补丁进行比对，来确定被控侵权软件是否构成实际侵权。通常而言，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷几率极小，因此如果比对软件存在共同的软件缺陷，则比对软件源程序相同的概率较大，而这将是一个极为有利的证明侵权行为存在的证据。

    据此，如果权利人明确知道原计算机软件的技术缺陷所在，而侵权人又拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序以供直接比对的情况下，可以考虑采取“缺陷、补丁比对”方法，分别运行原计算机软件和被控侵权软件，分析该两软件是否存在相同的缺陷，以获取相关侵权证据。

    三、署名信息推定

        《著作权法》第11条第3款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。依此规定，当侵权人提供的软件上出现了权利人的署名信息，但又无法提供获得正当授权的证据，或是其他的合法理由时，结合软件各方面的情况以及署名信息，可以认定侵权人构成实际侵权。按照获得被控侵权软件的不同途径，主要有如下四种情形：

    其一：行政执法中发现的侵权问题。版权局是打击盗版软件的主要执法部门，通常是在例行检查中发现被控侵权软件，而使用者无法提供该软件合法来源的证据。

    其二：公证购买。通过公证手段，固定侵权人提供使用、销售、网络下载含有权利人署名信息的被控侵权软件的侵权证据。

    其三：诉前证据保全。对于侵权人仅为自身经营而使用涉案软件的情形，由于侵权人不对外提供被控侵权软件，因此权利人在侵权证据的取证工作上会有一定难度。在这种情况下，诉前证据保全是个不错的法律措施。当然，在申请向法院申请诉前保全之前，权利人需要提供初步证明侵权行为存在的证据。在证据保全过程中，法院会随机抽查电脑进行软件证据保全，然后根据保全软件中的侵权产品数量与全部保全软件的百分比估算侵权软件的数量；或者，通过比较被控侵权软件的数量与所购买的正版授权软件的数量差，确认侵权行为是否成立。

    其四：Telnet远程取证。Telnet是Teletype network的缩写协议，Telnet协议是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。在终端使用者的电脑上使用Telnet程序连接到服务器，这些命令会在服务器上运行，进行Telnet探测后得到的反馈信息可以反映被探测服务器安装、使用相应程序的身份信息。因此，实践中，有时候安装了侵权软件的服务器的物理位置无从查知，侵权证据收集十分困难，可以考虑使用Telnet远程取证的方式。

    值得注意的是，司法实践中，法院对通过Telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息，是否足以证明侵权人安装、使用了被控侵权软件的意见并不统一。但是大量的案例检索证实，大多数法院对于Telnet远程取证还是持保留性支持，因为尽管Telnet远程取证方式获取的证据和信息十分有限，但是这些证据已经初步证明了侵权行为存在的可能。考虑到计算机软件侵权证据的收集十分困难，侵权人负有进一步举证被抓取软件的更多信息的证据，如果侵权人未能提供任何证据，仅是简单否认，则应由其承担不利后果。

    四、界面比对

    计算机软件的界面部分属于计算机软件的显性部分，包括了安装软件的过程中屏幕显示的内容、目录名称、软件的运行结果等。软件的界面和源程序之间并不存在一一的对应的关系， 因此不同的计算机源程序可以编译出功能、界面、用途类似的客户端程序。换而言之，软件客户端程序在界面、功能等方面相似并不代表其源程序一定相同。因此，在计算机软件著作权侵权案中，仅仅通过比对被控侵权软件与原计算机软件客户端程序在界面、功能等方面相似性，而认定侵权行为的成立，往往是站不住脚的，还需要通过源程序比对或是缺陷比对等来综合确定是否存在侵权；然而，游戏软件却可能存在例外。

    游戏软件有其不同于一般计算机软件的特点：两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、影响等恰好完全相同的可能性机会是不存在的，若是可以模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲也是有难度的。因此，结合游戏软件场景、人物、音响等外观感受的对比，以及游戏软件说明书的对比，可以作为游戏软件构成侵权的证据。

    综上，上述计算机软件的侵权比对方法并不是孤立的，在实操案列中，通常会根据案情需要通过“组合拳”的方式多方面收集证据，对被控侵权软件的源程序、目标程序、说明书等证据进行收集，并与原计算机软件进行比对，来确定被控侵权软件是否构成实际侵权。