《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本文主要结合司法实务中的裁判案例，对职务侵占罪常见问题进行梳理和分析，内容主要涉及职务侵占罪的犯罪主体、侵占行为和侵占对象几个方面。

一、主体范围：不是本单位员工能否成为职务侵占罪的主体

（一）公司实际控制人

公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。在目前的司法实务中，已经有很多司法机关将某些形式意义上不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。

【张某职务侵占案】

在本案中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。1[1]

对于本案，法院根据张良宾是西昌电力实际控制人的角色认定其构成职务侵占罪，明显不是从形式上看其是否具有西昌电力公司人员的身份，因为公司的实际控制人连公司股东都不是，也不可能在公司从事一般的管理事务，其控制公司不是通过参与公司管理，而是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司。将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。另外，刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案的裁判理由也指出：“刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。”

可见，对于职务侵占罪的主体的认定，司法实务中抛弃了狭义的身份说，不是只看形式，更多地从实质出发进行认定。如果行为人的行为符合“利用职务便利”这一客观要件，且能够认定行为人属于公司实际控制人，就可以将实际控制人认定成为职务侵占罪的主体。

（二）实际承担公司、企业管理职责的人

【车某涉嫌职务侵占案】

车某丈夫李某曾受聘担任某国际传媒有限公司总经理,后侵吞并携带公司财物逃到境外。在丈夫外逃后，车某未经某公司董事会同意,以帮助丈夫打理公司的名义,参与某国际传媒有限公司工作,掌握了公司的银行账款以及相关的财务文件,并通过聘任新会计、开设银行新账号等方式,攫取了公司职权,在外私自设立产品库隐匿公司财物 800万元。

本案中，车某不在公司员工名册上，没有经过正式的任命程序，是否属于本公司、企业人员呢？对于行为人是否属于公司员工，不应作形式上的考察，即不能只考虑是否经过任命这一因素，能否成为企业员工的关键，在于其能否对内、对外以公司名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。事实上，在个别情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人遭到突然的变故时，行为人虽无正式任命身份，但因特殊事由，在公司其他负责人和员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。

本案中，车某以帮助丈夫管理公司的名义进入某国际传媒有限公司从事管理活动,属于事实上以公司负责人的身份行使公司重要职权,直接经手、管理公司财务,对内经营公司、对外代表公司,只有公司管理人员才能实施上述行为,因此,车某实质上符合职务侵占罪中公司、企业人员的主体身份。

二、侵占行为：如何理解“利用职务便利”

【杨某窃取小米手机案】

2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派遣至顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日至2016年8月31日，派遣时间与劳动合同期限一致。2013年11月15日凌晨，杨某在顺风公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹私密窃走。同月20日，顺风公司发现托运的包裹丢失后，查看监控录像，发现是杨某窃取，报案后杨某被抓获，并从其身上搜出被盗手机，经鉴定，该手机价值1999元。四川省双流县人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，私密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚，遂判处罚金人民币3000元。2[2]对于一审判决，双流县人民检察院提出抗诉，认为原判对杨某的量刑畸轻，请求二审改判。成都市中院经审理认为，原审被告人杨某作为顺风公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元（注：最新追诉标准为3万元），依法不应以犯罪论处。据此，宣告被告人杨某无罪。3[3]

案件的争议点在于，杨某的行为性质究竟属于盗窃还是职务侵占？而解决该问题的关键，就在于认定杨某是否利用了职务便利。

职务侵占是指行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，这实质上要求行为人对财物具有占有、处分权限，既可以是自己代表单位独立占有、处分，也可以是与单位其他人员的共同占有、处分，无论哪种情形，行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有权限，即应当将利用职务便利是指行为人依据工作职责能够对财物进行占有、控制。反之，如果单纯利用工作机会接触到财物，是短时间的经手，这种控制具有临时性、暂时性，行为人既无对财物的占有意思也无刑法意义上的占有行为，不能对财物实现占有和控制。此时，行为人对财物的短暂接触状态，无法评价为占有，行为人至多属于占有辅助者。

本案中，杨某作为快递分拣员，其工作性质为多人、流水作业，其不可能也无须对财物享有独立的占有、处分权限；另外，其工作过程被实时监控，恰恰表明单位是通过监控这一行为实现对财物的占有和控制。因此，杨某不能实现对财物的占有、控制，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，其利用分拣员的工作机会窃取到财物，与单纯利用工作机会窃取他人占有的财物相同，应以盗窃罪论处，不应认定为职务侵占罪。

三、行为对象：股权能否成为职务侵占罪的行为对象

关于股权能否成为职务侵占罪的行为对象的问题，存在肯定说和否定说的争议，总体而言，肯定说占绝大多数。

【林某股权侵占案】

2013年1月18日，被告人林惠荣利用担任金福荣贸易（福建)有限公司法定代表人的职务便利，未经股东池某、张某2、游某的同意,伙同林明武伪造《股权转让协议》《关于同意池某股东股权转让的答复》《关于同意张某2股东股权转让的答复》《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件,委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某2、游某所持有的金福荣贸易(福建)有限公司计60%的股权变更至林明武名下,非法占有池某、张某2、游某的股权价值计1847495.55元。法院认定，被告人林惠荣利用担任公司执行董事、法定代表人的职务便利，将股东池某、张某2、游某的股权（价值计184万余元），其行为已构成职务侵占罪，遂判处其有期徒刑7年。

肯定说的理由主要为以下几个方面：

第一，职务侵占罪的对象是财物，对其应作扩大解释，当然包括财产性利益，而股权属于典型的财产性利益。且依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，国家工作人员,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。既然股权属于贪污罪对象，其自然可以成为职务侵占罪的对象。

第二，我国《刑法》并没有将职务侵占罪的客体局限于《物权法》上的财产所有权。我国《物权法》规定,可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益也属无形财产;《刑法》第92条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。股权等无形财产属于公司、企业财产。

第三，股权属于公司的合法财产。按《公司法》的基本原理，股东个人将资产交给公司后,该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权,而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权,因此,侵吞他人股权就是侵占公司财物。

第四,定职务侵占罪有规范依据。公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(2005年6月24日发布)中明确规是(“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可以对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权行为以职务侵占罪论处。”

当然，司法实务中，也有极少数法院认为，职务侵占罪的行为对象不应包括股权。

【范某转移股权案】

2008年7月15日,被告人范某在股东梁某不在场的情况下,与其他股东一起伪造梁某在股东会决议、股权转让协议上的签名，将郑州铝矾土有限公司各股东的股权分别转让给河南盈合企业投资担保有限公司,范某为转让后河南盈合企业投资担保有限公司经理兼执行董事。2010年3月15日,被告人范某代表郑州金丰铝矾土有限公司将采矿权、施工权以1400万元的价格转让给黄某、岳某，黄某、岳某则支付给范某350万元先期转让款,该款项被范某占为已有。被告人范某非法侵占梁某股权利益81.655万元。法院经审理后认为，职务侵占罪的犯罪对象系本单位财物，而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象,范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件,不构成职务侵占罪”。4[4]

可见，法院判决范某不构成职务侵占罪的核心理由是股东股权不属于单位财物。我国部分学者亦持此观点，如有学者指出，虽然按照《公司法》原理，股东个人将资产交给公司后,股东个人不再对该财产享有支配权,公司对股东的财产享有独立的支配权,但是,股权说到底还是归属于特定股东即出资者个人的财产权益,其本质上不是抽象的公司财物。无论股东之间的股权如何进行转移,公司的出资总额、财产总量都不会减少,受到损害的只能是特定股东的出资者权益。因此,转移其他股东的股权说到底侵占的也是他人财产,而非本单位财产,行为人的行为不是职务侵占行为。如果一定要定罪,认定被告人将代为保管的其他股东的股权非法占为己有,适用《刑法》第 270 条的规定,对被告人以侵占罪论处倒是有可能的。5[5]有学者亦认为，职务侵占罪的行为对象不应包括股权,股权是财产性利益,其不是“本单位财物”,而是归属于特定股东即出资者个人的财产权益。有关部门关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的意见法律位阶较低,不属于司法解释,不具有法律约束力。对侵占其他股东股权(而非本单位财物)的行为如果确有定罪必要的,也应由被害股东根据我国《刑法》第270条的规定以(普通)侵占罪提起自诉。6[6]

可见，对于公司员工侵占股权的行为，应否按照职务侵占罪定罪，观点不一，但是从司法裁判情况来看，绝大多数法院倾向于认定该行为构成职务侵占罪。但是，从辩护的角度出发，对待侵占股权的类似案件，主张该行为属于普通侵占而非职务侵占也不妨是一个有效突破口。