ESG合规系列实务文章之二：美国企业ESG信息披露风险及应对_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

随着ESG概念在世界范围内迅速的发展，越来越多的企业正在自发地将ESG概念融入进自身的合规经营当中，越来越多的政府也逐渐开始完善它们对ESG监管的标准。与此同时，ESG信息的披露则成为了企业需要重点关注的方面，因为其不仅可以起到向外界传递企业管理方面的积极信息，也可以在ESG信息利用不当时向外界传递错误的或对自身不利的信息，引来诉讼赔偿或者市值下跌的风险。因此，ESG信息披露应是企业重点关注和完善的方面。

美国法律管理下的ESG披露风险

无论是出于主动，还是为了应对监管机构、消费者或维权股东的压力，许多发行人正在越来越多地披露其环境、社会和治理（ESG）方面的的实践信息。发行人正在发布关于他们在这些领域的成就、当前努力和未来承诺的信息，包括在美国证券交易委员会（SEC）的文件、网页、印刷材料、对投资者的展示等。到目前为止，美国还没有法律强制发行人在不重要的情况下做出ESG声明。但美国最近的判例法强调，如果发现ESG披露存在重大虚假或误导性，企业可能会被提起诉讼。

在本白皮书中，我们提出了一些企业在寻求将日益增加的ESG披露可能带来的诉讼风险降至最低时应考虑的一些措施。

一、根据美国法律，ESG披露是自愿的

目前，发行人通常不需要在提交给SEC的证券备案文件中披露ESG信息，除非发行人确定此类信息对投资者至关重要。根据美国证券法，重要性的判断标准是ESG披露是否会被“理性投资者”视为“显著改变了所提供信息的’总组合’”。因此，根据美国证券法，当前对ESG问题的披露要求取决于该信息对合理的投资者是否重要，例如它是否对发行人的业务构成重大风险。[1]这引发了两个问题。发行人是否通过在SEC文件中披露某项信息而使其成为重大事项?披露自愿承诺是否会对业务产生重大影响?第一个问题的答案可能是否定的，但第二个问题就难办多了。无论如何，重要性往往是一个难以评估的标准，一些领域对SEC目前的要求呈现出越来越多的不满。

二、基于ESG披露的传统风险敞口

由于美国证券法和美国证券交易委员会（SEC）规定发行人向投资者发布的声明（无论是在证券备案文件中还是在其他方面）可能具有可控告性，发行人可能会在其ESG披露中承担重大责任。根据美国证券法，如果披露包含重大虚假或误导性陈述，发行人可能要对ESG披露承担责任。此外，如果此类ESG披露包含在季度或年度证券报告中，发行人可能会判定其首席执行官和首席财务官作为“控制”发行人的个人承担责任，并对任何虚假或误导性陈述负责。发行人的董事也可能因ESG披露而承担责任，反映了任何无视董事会监督责任的行为。ESG信息披露还可能引发消费者保护和反欺诈法规下的诉讼。发行人还可能因披露ESG信息而接受州和联邦政府的调查。

也许案例法中最重要的通用原则是，如果一项陈述被认为是模糊的或积极的，那么法院通常会得出结论，认为该陈述对合理的投资者来说不可能是虚假的、具有误导性的或重要的，因此不可被控告。然而，这些声明的背景和时机对于确定其在行为准则中或其他地方发表的声明是实质性的还是仅仅的夸大其词是非常重要的。因此，法院拒绝驳回针对投资者担忧而做出的声明，尤其是在高度公开的事件之后，或者是在“与公司道德或公司非法活动调查有关的问题同时”做出的声明。此外，美国法院认为，如果ESG披露足够具体或可证伪的信息，则这些信息对合理的投资者来说可能是重要的。

三、美国法律环境对ESG披露的启示

ESG披露通过强调发行人在社会中的积极影响和对良好企业公民的承诺，培养与客户、投资者和公众的良好关系。然而，为了最大限度地减少“做好事不受惩罚”的陷阱，发行人在制定、审查和发布ESG声明时还应考虑以下因素：

1.确保公司的ESG报表有一个所有人

虽然董事会和管理层对公司的财务报表和披露负有最终责任，但重要的是，公司的ESG报表以及这些报表的创建、审查和考虑过程必须有一个所有人。这种问责制对于确保以下讨论的其他建议得到适当实施，并确保公司就其ESG实践向投资者传达一致的叙述非常重要。

2.在向外部披露之前，要知道如何在内部衡量成绩

ESG披露不应被视为营销工具。如果董事会和管理层决定披露公司的安全记录、气候政策、多元化目标等信息，那么他们必须知道如何看待这些政策的成功和失败。简单来所，衡量多种ESG领域的成功并不简单，因此这可能需要深刻的思考和勇于面对当前的挑战。董事会和管理层还应评估来自各种组织和倡议的通用ESG报告准则，包括可持续发展会计准则委员会或全球报告倡议组织的可持续发展报告准则，以及这些准则是否为公司成功披露ESG的标准。投资者从这些来源中寻找信息或进行比较对企业披露其措施是否遵循这些指导方针是有益的；如果没有遵循这些指导方针，则说明由于企业特定的业务或其他因素指导方针可能不适合该企业。该公司可以考虑在其如何衡量成功的信息披露中表现坦率。然而在某些情况下，承认成功是一个不断发展的概念可能也是合适的。

3.发展实践董事会，以更好地监督ESG披露的发展和发布

董事会应密切研究其公司特有的ESG议题，并更详细地考虑ESG披露将如何影响公司面临的风险。作为其受托责任和监督责任的一部分，董事不仅应确定公司的重大ESG风险(可能涉及进行正式的ESG评估或与主要投资者、客户和员工就ESG风险进行接触)，还应确定解决和披露此类风险的流程。董事会面临的压力越来越大，并被要求成立“气候委员会”或采取其他行动来提升ESG问题的重要性。无论这种做法是否正确，投资者已强调要转向更大的可持续性和透明度，而且没有任何放松的迹象，因此董事会需要对这些问题进行监督。当董事会考虑解决ESG风险和任何相关披露的过程时，采用一个全面的ESG披露政策来协调董事会的监督、所有权、可靠性和披露的验证，以及内部合作作为本文所述的一些因素可能是有益的。

4.对所有公开的ESG披露进行相同谨慎级别的评估和应用

ESG声明经常出现在出版刊物或投资者材料中，这些材料后来可能会被交叉引用或合并到发行人的代理声明或其他SEC文件中。如果ESG披露包含在实际的SEC文件中，发行人可能希望更新前瞻性披露，以反映ESG声明的细微差别。但实际上，任何在公开场合发表的ESG声明都可能随后在美国成为诉讼的依据，不管它是否被纳入SEC的正式文件。此外，SEC还指出其正在“积极”比较自愿提供ESG信息的企业和在SEC文件中披露的ESG信息。[2]因此，发行人不妨考虑对所有公开的ESG声明采取同样的谨慎态度，并确保ESG声明和SEC文件在所有披露方法中得到一致性审查。

5.鼓励适当的内部合作

发行人可以在参与收集、起草、审查和发布ESG披露的不同团队之间建立一个协作和审查系统。为此，发行人可以成立一个内部审计小组委员会，与可持续披露专家交流，并向全体董事会或特定董事报告。这样的系统将允许董事会和管理层持续审查公司运营与ESG风险之间的联系。这种合作需要打破组织障碍，创建能够从各个角度了解信息披露的跨职能团队。这将使利益相关者能够更好地整合他们不同的优先级、知识和专业领域。此外，该系统将允许对收集的ESG报告数据进行相关性和可比对期间的审查，这将有助于投资者推动更加标准化或可比对的ESG披露。

6.验证ESG披露的准确性

发行人不妨考虑实施内部和外部流程，以评估围绕ESG披露和衡量的内部控制，并在向公众发布ESG披露之前测试其准确性。ESG披露可能会给企业带来法律和声誉风险；例如，一家企业披露的应对气候变化的努力可能会被公开质疑，并使该企业面临“漂绿”的指控。[3]为了帮助保持ESG披露的准确性，发行人可以聘请内部和外部的可持续发展披露专家。这些内部和外部审计师可以审查ESG披露的夸大、错报或可能因发行者控制之外的力量或情况而导致误导或不真实的具体陈述。

7.向业务、股东关系和公共关系人员灌输有关诉讼风险的知识

发行人应培训其负责准备ESG披露的人员，让他们了解与这些声明相关的美国和全球审查的风险日益增加。负责人必须明白，发行人的ESG声明需要与SEC文件和其他地方对公司业务的描述保持一致。

8.使用积极的语言或近似的语言

从诉讼的角度来看，发行人应该用有抱负的语言发表ESG声明。在讨论ESG倡议或行为准则时，发行人可能希望考虑使用“应该”、“期望”或“努力”等词语，而不是作出可证伪的断言，即公司“确实”遵守、“正在遵守”或“将”遵守适用的法律和标准。发行人还可以通过将ESG目标定义为对具体的总体成就的“估计”或“近似”来降低诉讼风险。对于具体措施或在特定日期前实现目标的承诺，也可能导致企业有义务在这些目标没有实现前向投资者通报情况。在可能的情况下，发行人不应承诺具体的衡量标准，并应避免发布在特定日期前实现ESG目标的承诺。

9.在可能的情况下对冲或免责

发行人还可以考虑添加免责声明或其他对冲语言，说明ESG披露中描述的标准或目标不是保证或承诺。在适当的情况下，它们可以表明用于评估ESG承诺的进展或成就的指标正在发展中或是基于某些假设。为了防止潜在诉讼当事人声称其在阅读或依赖ESG披露时没有看到免责声明，发行人可以将免责声明放在相关ESG披露的附近。

10.考虑背景

因为披露事项的背景不同，发行人可能希望考虑在何处包括或何时发布ESG披露。美国法院会更仔细地审查为回应投资者担忧而发表的声明，尤其是在发生事故或政府调查等高度公开的事件之后发表的声明。如果一项ESG披露被显著地展示出来，法院更有可能得出结论，认为该披露对投资者或客户至关重要。将ESG披露纳入SEC文件或将其显示在产品包装上可能会增加诉讼的风险和效力，因为诉讼当事人更容易证明自己看到了ESG披露，并依赖于它做出投资或购买决定。

11.考虑保险覆盖范围

发行人应考虑董事和高级管理人员(“D&O”)或其他保险范围是否可以保护他们及其董事、高级管理人员和员工免受与ESG披露相关的潜在责任。发行人可以获得三层D&O保险，即A-B-C保险。如果针对董事和高管的基本索赔是不可赔偿的，该保险将可以赔偿董事和高管，偿还发行人向董事和高管支付的适当赔偿，并涵盖发行人对其提出的索赔，包括证券法索赔。标准的D&O承保范围应防止证券申报文件和其他公开声明中的虚假陈述或遗漏，但发行人应调查其是否需要任何特殊条款或条件来确保对ESG虚假陈述或遗漏索赔的承保范围。

四、律师管理企业ESG披露的四个关键

近些年来，投资者和消费者都在持续关注美国企业的环境、社会和治理（ESG）行为，提高了企业高管如何报告其ESG表现的风险。经调查发现，89%的企业合规经理和高管已经将ESG报告作为其组织合规计划的一部分。

当然，推动ESG成为关键优先事项的因素是不同的。在LexisNexis公司进行的一项调查中，四分之三的受访企业高管表示，他们的公司在ESG事务上“有取得积极成果的合理愿望”，四分之一的高管提到了来自维权投资者的压力和希望避免负面宣传等因素。与此同时，斯坦福大学公司治理中心发现，ESG倡议背后最大的压力来源来自公司员工。

显而易见的是，公众和政府对ESG问题的关注并没有消失。特别是现在美国政府已经开始迅速采取行动，要求公司报告覆盖面广泛的ESG相关信息披露，比如商业运营对气候变化的影响，以及与员工多样性和公平性相关的公司指标。

律师在管理ESG相关披露时应牢记的四个要点，摘自他们的执业记录：

1.直接解决问题

如果律师意识到与ESG问题相关的潜在法律或声誉风险，可以建议企业通过可持续发展报告或社交媒体帖子适当地解决（或避免就此发表声明）该问题。

2.审查ESG报告和文件的草稿

律师应考虑在确保报告和文件与公司环境和社会绩效数据的准确性和一致性方面发挥核心作用。实现这一目标的一种方法是将可持续发展或ESG报告中的环境监管数据或多样性数据与向联邦和州机构报告的数据进行比较，这些数据通常通过网站或根据《信息自由法》要求向公众提供。

3.协助指导与ESG问题相关的公司股东参与

律师还可以指导企业应对不断增长的股东和非政府组织活动者要求增加ESG披露量的压力。有关更多信息，请参阅环境、社会和政治问题董事会备忘录的实际指导股东参与战略。

4.紧跟快速发展的ESG领域

律师可以协助评估新的监管要求，并就如何最好地解决这些要求向公司提供建议，无论是通过公众意见信、行业倡议和或潜在的强制性披露框架规划。

ESG合规性现在必须成为法律顾问及其管理团队关注的重点，因为投资者、消费者和政府监管机构都越来越关注这一问题。除了掌握有关ESG要求的最新消息外，对于内部法律专业人员来说，通过立即获得有关未来可能出现的法律趋势的信息，在ESG问题上保持领先地位也很重要。

注释

[1] SEC公司财务部门主管William Hinman在最近的一次演讲中提到了SEC的重要性框架，并建议企业考虑披露“所有新出现的问题，包括可能影响其长期可持续性的风险”。2019年3月15日，美国证券交易委员会公司金融部主任William Hinman在欧洲证券监管协会第18届年度会议上的讲话(上次访问是2019年7月9日)。

[2]2019年3月15日，美国证券交易委员会公司金融部主任William Hinman在欧洲证券监管协会第18届年度会议上的讲话(上次访问是2019年7月9日)。

[3]出于这些目的，“漂绿”包括错误地向投资者或消费者传达公司将环境责任纳入其治理的信息。

译文来源：《美国法律管理下的ESG披露风险》白皮书（2019年7月）