2024年7月25日，美国两大出口管制主管部门——美国国务院国防贸易管制局（“DDTC”）和美国商务部产业安全局（“BIS”）先后发布了三个全新的拟议规则，拟对《国际武器贸易条例》（“ITAR”）和《出口管理条例》（“EAR”）下关于特定事项最终用途以及美国人在特定事项下的活动进行限制。这是自2018年《出口管制改革法》（“ECRA”）颁布以来，美国出口管制主管部门基于ECRA相关授权进行的又一次重大监管政策调整。而相关规定一旦正式实施，从广度和深度而言，其对中国企业的影响可能会超过包括半导体新规在内的过往几年美国出口管制规则的历次修订。我们在此将结合本次拟议规则的相关内容、美国国会相关立法动态以及美国相关监管部门在公开场合的表态，就本次相关拟议规则修订的来龙去脉和未来对国内产业的影响进行解读，希望能够对大家有所帮助。

一、ECR改革中酝酿已久的管控

本次相关拟议规则的修订可分为两大主题，即：由DDTC和BIS共同负责的关于军事最终用户和军事最终用途（“MEU”）管控以及由BIS负责的关于外国安全用户（“FSEU”）最终用户和最终用途管控。事实上，BIS关于本次两大主题的出口管制探讨可以追溯到十多年前的出口管制改革倡议（“ECR”）时代。当时，为因应美国当时《出口管理法》（“EAA”）业已失效，自1970年代以来的出口管制体系在后冷战时代亟待更新的问题，时任奥巴马政府开始着手对原有出口管制机制进行全面改革。其中，主要的改革重点包括：

• 将出口管制的资源集中聚焦应对美国最主要的国家安全威胁；

• 加强与美国盟友之间的出口管制联动机制；

• 防止外国制造商因美国出口管制措施而设计排除或避免使用美国产零件和组件从而损害美国国防产业基础；以及

• 消除相关物项的多重监管（overlapping jurisdiction），优化管控流程，以增强企业对出口管制规定的遵从度。

基于上述目标，BIS在后续改革中树立了差异性管控（No More One-Size-Fits-All Approach）的基本原则，从而一方面减轻对特定物项的管控要求，例如设立“600物项”机制，将部分原位于《军品管控目录》（“USML”）转入《商业管控目录》（“CCL”）以简化监管，对大部分国家不再设以许可证要求；但另一方面，针对涉及美国国家竞争力和安全的重点领域和重点国别，BIS则基于EAR现有规定或要求国会予以授权，以加强相应管控。根据2013年白宫发布的ECR的情况说明，计划加强管控的重点之一便是加强针对中国的军事现代化限制。而BIS在近年来也不遗余力地在这一问题上加强管控措施，例如在2020年4月和12月先后出台了针对包括中国在内的特定国别的最终军事用户和最终军事用途（MEU）限制措施，以及专门的MEU清单。而ECR的阶段性成果物之一便是2018年由国会通过的ECRA，其内容也充分体现了ECR的相关要求：给予BIS更多授权以在涉及美国国家安全核心利益的事项，如特定新兴技术和基础性技术上加强出口管制执法权力，而国会的授权不仅针对物项的转移，也包括对美国人特定行为的管制。ECRA第4812节（F）段中明确规定基于国会授权，美国商务部可以对美国人针对外国军事情报活动的支持行为予以限制。基于ECRA的相关授权，BIS在2021年1月对EAR进行调整，不仅新增了EAR第744.22节关于外国军事情报最终用户和最终用途的限制，同时在EAR第744.6节中增加(b)(5)小节，限制美国人对白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中国、俄罗斯、委内瑞拉和E组国别（伊朗、古巴、朝鲜和叙利亚）的军事情报最终用户和军事情报最终用途提供支持行为。在此基础之上，2022年12月，国会又通过《2023年国防授权法》对ECRA进行进一步修订，对于ECRA第4812(a)(2)(F)段的表述进行调整。而调整后对于限制最终用途的表述从“军事情报服务”变成了“军事、安全或情报服务”，实质性扩展了BIS在出口管制领域的执法授权。而这一授权也正是BIS自ECR时代以来一直在寻求的针对中国军民融合领域（“MCF”）加强管制的“尚方宝剑”。因此，BIS终于可以在2020年4月28日、2020年12月22日两次加强针对包括中国在内特定国家军事最终用户和军事最终用途的限制基础之上，通过本次规定修订实现了“自2018年ECRA生效以来最为广泛的出口管制权力扩张”。

二、拟议规则内容详解

就本次三个拟议规则的主要内容，基本可以用两个关键词概括：“整合”和“扩展”。整合不仅指监管层面，BIS对原有受限最终用户和最终用途相关定义的拆分和重构，使其能够更为精确地体现BIS对相关行为和主体的管控要求，也包括在部门层面，拟议规则对美国商务部与美国国务院两者在美国人服务和支持行为上的管控进行的分工和澄清，优化管控效率；而扩展则指的是拟议规则从物项到美国人的具体行为的出口管制措施全面扩展和收紧。而我们也会从这两个角度对拟议规则的内容进行详细说明。

军事、情报、安全：最终用户和最终用途描述的拆分和重构

在现有EAR的框架下关于军事最终用户和军事最终用途的描述主要位于EAR第744.21节下，同时EAR第744.22节中有关于军事情报最终用户和军事情报最终用途的相关描述。此外，EAR在第744节附录7和第744.22(f)节分别维护有两个清单：MEU清单和MIEU清单，以罗列目前已识别的受限军事最终用户和军事最终情报用户。但是，由于MEU和MIEU的相关定义存在大量的模糊和重叠之处，导致业界长期对于MEU的尽职调查标准和认定方式存在较大争议，而本次拟议规则所提出的修订方案的主要内容便是重新厘清错综复杂的军事最终用户和最终用途的定义及关系。因此，BIS在两个拟议规则中计划根据ECRA下“军事、安全或情报服务”的授权，将管制的最终用途分为军事、情报及安全三类，并对原有相关定义进行重述和调整：

关于军事最终用户和军事最终用途的定义，拟议规则仍计划将其置于EAR第744.21节下进行规定。不过，相比于现有EAR第744.21节的相关定义，拟议规则中将其相关概念做了进一步的细分和阐述。首先，调整后的军事最终用户定义将完全去除关于国家警察和情报组织相关的描述，原在EAR第744.21节所提到的警察、情报和侦查组织将转移至情报最终用户和安全最终用户对应的章节进行描述并设置对应的管制措施。其次，对于原军事最终用户中较有争议的“支持军事最终用途的个人或实体”的标准，拟议规则将其单独拆分为“军事支持最终用户”（“MSEU”）作为单独章节在EAR第744.22节中进行规制，从而使得第744.21节中所列的军事最终用户将纯粹指向军事武装组织，包括国家军队、国家警卫队以及雇佣兵、准军事部队和非正规军等准军事组织。对于军事最终用途的定义，在第744.21节下并未进行实质性调整，但是在EAR第744.6(b)(6)节中，新增了“军事生产活动”的定义描述，将以下行为定性为“军事生产活动”：

组装以下类型的物项或其他支持或有助于运行、安装、维护、修理、大修、翻新、开发或生产该等物项的行为：

• 技术参数满足“600物项”标准的物项，即使该等物项不受EAR管辖；或

• 技术参数不属于“600物项”标准的物项（含EAR99物项），但知晓该等物项最终会流向军事最终用户或为军事最终用户所使用，即使该等物项不受EAR管辖。

需要注意的是，BIS在拟议规则中也说明，EAR下“军事生产活动”的定义与“军事最终用途”的定义是存在差异的，因为“军事最终用途”实际也包含了ITAR项下相关的管控行为（如涉及USML所列物项的生产），同时“军事最终用途”下针对的物项仅为USML所列物项和ECCN中的“600物项”，而“军事生产活动”在EAR下涵盖的物项范围会更广，甚至包括生产EAR99物项的行为。（例如：为特定国家的军队开发生产芯片的行为）。

最后，对于EAR下原有的MEU清单，根据拟议规则的说明，相关清单将被整合进入实体清单，并根据相关实体的具体情况分别加注两个新的脚注：脚注5和脚注6。其中，脚注5将对应EAR更新后的第744.21节项下所识别的军事最终用户，而脚注6则将对应更新后的第744.22节项下所识别的军事支持最终用户。但是与原先MEU清单相同，新的脚注5实体清单和脚注6实体清单将同样是非穷尽性清单，相关实体是否属于军事最终用户和军事支持最终用户仍需结合相关实体的实际业务情况进行判断。

关于新设的情报最终用户（“IEU”）管制及安全最终用户和最终用途管制两个章节，本次拟议规则中也并不是将相关定义进行简单平移，而是进一步对相关定义进行细化以实现其管控目的。对于IEU管制，拟议规则在EAR第744.24（f）节中除合并了原MIEU及MEU项下的情报和侦查组织描述以外，还将范围进一步扩展为“任何外国政府情报、监控或侦查组织以及代表该等实体行事的实体”，其范围不仅包含了民用领域相关政府监控部门，也包含行使相关功能的私营企业（如政府监控平台服务提供商）。BIS在拟议规则中也表示相关管控不仅将覆盖传统谍报活动，也将涵盖经济间谍行为，这也意味着IEU管制的未来方向很可能会超越传统认知上的情报和侦查组织，进一步向知识产权、商业秘密等相关争议方面拓展。此外，由于军事情报最终用途的定义已经为更新后的军事最终用途所涵盖，新规将不再另设军事情报最终用途的管控要求。对于FSEU的设定则在很大程度上澄清原MEU管制机制下对于“国家警察”的管制范围的认定。目前拟议规则中的FSEU包括以下情形的实体：

• 在执行公务时有权逮捕、拘留、监视、搜查或使用武力的政府实体和其他实体，包括上至国家总部或部委一级，下至所有下属机构/局（如市、省、地区）的各级政府警察和安全部门的人员或实体；

• 履行FSEU职能的其他个人或实体，可包括分析和数据中心（如基因组数据中心）、法医实验室、监狱、其他拘留设施、劳改营和再教育设施。

同时，BIS在拟议规则中，也明确了民用紧急医疗、消防和搜救最终用户不属于FSEU。上述定义基本明确了所有中央政府具有管辖权的公安机构均将被视为FSEU。同时，鉴于目前美国政府在涉疆问题上的认定标准，因涉疆原因而被列入实体清单的相关实体也有很大可能被认定为FSEU。另外，对于部分FSEU可能和MEU存在竞合的问题，依拟议规则更新后的EAR第744.25(f)节中规定，MEU的管控机制适用优先级将高于FSEU。此外，拟议规则将在实体清单中新设脚注7和脚注8两类主体，以分别列入因IEU和FSEU原因受到管控的实体。同样，相关清单将是非穷尽性清单，具体相关实体是否应被视为IEU和FSEU仍应根据对应实体实际业务情况来定。

根据上述的概念整合，拟议规则极大地细化了现EAR第744.21节和EAR第744.22节项下的管控要求，使得相关受管制实体和最终用途的定义更加清晰和精确化，从而更有针对性。针对现规定下和拟议规则项下各类最终用户的对应关系，我们准备了以下示意图供大家参考。

支持和服务：管控边界的拓展和协调

在过往的美国出口管制体系中，ITAR对于物项以外的美国人提供的服务和支持活动有着广泛的限制，而EAR过往的管制主要集中在物项本身，在EAR第744.6节项下虽设有针对美国人特定支持活动的管制要求，但长期以来仅在诸如导弹和生化武器开发等特定事项上实际行使相关限制要求。而自2021年开始，BIS开始逐步在美国人支持活动上采取更为积极的管控政策，先后增加了针对军事情报最终用户和军事情报最终用途以及先进计算半导体/超级计算机和半导体制造最终用途的美国人支持行为限制。而本次基于ECRA项下相关授权，BIS进一步在军事、情报和安全领域增设对美国人支持行为的管控，同时，DDTC对ITAR中关于军事服务相关定义和内容也进行了调整，以确保EAR和ITAR的管控口径能够保持一致，消除两部出口管制法规之间的盲点。

关于ITAR的修订，DDTC在拟议规则中计划对ITAR第120.32节的“国防服务”的定义以及USML第九类管控物项表述进行调整。对于国防服务的定义中，DDTC明确将军品的相关支持活动扩展至咨询领域，与此同时，DDTC将USML第九类管控物项的表述从“军事训练设备及训练”改为“军事训练设备、情报防务服务和军事防务服务”，将情报防务服务和军事防务服务明确列入USML管控范围内，以严格规制相关防务服务，特别是除直接指导以外的向外国人提供培训工具或手段以使外国人可以代替受管控人员开展培训的间接支持行为。同时，ITAR将以下活动排除在受控国防服务之外：

• 完全由学校、学院和大学教授的一般科学、数学或工程原理组成的培训和咨询；

• 医疗、翻译、财务、保险、法律、日程安排或行政服务，或充当共同承运人；

• EAR管控范围内的商品或软件修理维护；

• 美国政府的执法或情报机构经合法授权的相关活动。

与ITAR修订相对应，BIS根据拟议规则也将在EAR第744.6节中对“支持”这一概念予以明确。拟议规则将在EAR第744.6(a)节设置关于EAR下美国人支持行为的定义以及相关定义的排除标准，其中关于支持的标准将沿用现有EAR第744.6(b)(6)节的相关内容，但将新增例外情形。具体如下：

显而易见，根据拟议规则调整后在EAR下关于支持的定义将基本和ITAR下服务的定义拉齐，以便于更好地协调对美国人在境外开展的军事、情报相关活动进行管控。基于相关拟议规则，未来对于美国人支持活动的管控分工如下：

物项、目的地、用户和用途：管制的全面升级

本次拟议规则基于ECRA的授权，辅以上述一系列定义的更新和澄清对于军事、情报和安全最终用户和最终用途的管制进行了全方位升级。目前EAR第744.21节和EAR第744.22节的相关管控仅集中在中国、白俄罗斯、俄罗斯、缅甸、柬埔寨、尼加拉瓜、委内瑞拉和E组国家，其他D组国家并未受到现有MEU和MIEU最终用户和最终用途限制的影响，其中对于EAR第744.21节项下的MEU管控，其适用的管控物项范围仅限于EAR第744节附录2所列ECCN编码范围，而对于EAR第744.22节下MIEU的管控，则涉及所有EAR下受控物项。而根据新的拟议规则，重整后的MEU、IEU和FSEU的目的地管制要求下的目的地和物项范围均进行了全面扩展，并更新了相应的许可证政策，具体如下：

与此同时，现有EAR下仅在EAR第744.6(b)(5)节对美国人涉及MIEU的支持行为存在限制，而拟议规则同样将把美国人的支持行为管制扩展至整个军事、情报和安全管制领域。更新后的美国人行为限制情形和许可证政策如下：

如拟议规则所指出的，本次管控措施升级所体现的许可证政策实际上是与ITAR下的军品禁运政策口径保持一致，相关管制实际也是ITAR与EAR相关出口管制政策协调的体现。

此外，对于物项管控方面，在FSEU的拟议规则部分，BIS还计划增加对于特定人脸识别物项的管控（ECCN编码3A980.b、3A981、3D980），以配合实现对于FSEU的管控措施。

三、对中国企业影响深远

虽然目前拟议规则尚未正式实施，但是就像上文所提到的，作为美国计划已久的出口管制改革的重要部分，我们预计最终规则不会对拟议规则中更新的军事、情报、安全管控框架和逻辑进行实质性调整。但这也意味着一旦最终规则正式实施，很可能将变成有史以来最为严格的对华出口管制政策之一。

长期以来，应对中国MCF挑战一直是BIS的重要工作。事实上，自2018年以来被列入实体清单的中国企业有将近四成的原因直接或间接与“支持中国军事现代化”存在关联；同时，目前中国还有59家实体位于MEU清单内；此外，自2019年开始，因为监控和“人权问题”而被列入实体清单的中国企业数量也大幅增加。因此，当BIS将全面加强军事、情报和安全的管控要求时，可以预见中国企业又将首当其冲。

相比于现有规定，拟议规则对于军事最终用途和最终用户的分类更为细化和有针对性，并且通过新设置的“军事生产活动”的界定，将原MEU规定中较为模糊的间接对军事活动支持的行为明确予以限制，这与BIS今年在年度政策更新会议上对于中国境内物项扩散（diversion）而带来的MCF管控风险的关注直接呼应。与此同时，全面扩展的物项和美国人支持活动的限制措施将大幅提高对存在涉军业务的企业的限制标准。例如，对于半导体领域而言，根据拟议规则下的美国人支持活动的限制要求，可以对供应军用芯片的成熟制程半导体生产企业（无论其为晶圆厂和封测厂）施加等同于现有先进制程半导体晶圆厂的管制措施。这将很大程度上对存在MCF连接点的企业的供应链和研发能力的稳定性带来直接冲击，并限制相关企业开展对外技术合作和人才引进的渠道。此外，由于拟议规则拟设立的脚注5和脚注6实体清单的管控限制将远胜于一般的实体清单企业和现有MEU清单内企业的监管要求，预计新规正式实施后，现有MEU清单企业和因为涉军原因被列入实体清单的企业将统一被转列入脚注5和脚注6实体清单，其所面临的出口管制要求预期也将全面收紧。

而对于警用和监控领域而言，新的FSEU规定也彻底明确了国内的警用用途将参照最终军事用途进行管控的要求。同时，由于中国有众多安防企业已经因“监控” “侵犯人权”等原因列入实体清单，因此大概率也将被移入新的脚注8实体清单，进而也将面临出口管制政策全面升级的局面。

需要特别留意的是，BIS在本次拟议规则修订过程中所体现的与美国国务院的联动并非个案，在国家安全政策问题上，美国各部门的沟通和协作正越来越紧密。美国商务部在美国财政部负责的对外投资审查细则以及美国司法部负责的敏感大数据出境审查细则等相关法规的制定过程中，均发挥了重要的影响力，其关于实体清单主体以及特定最终用途的相关限制要求也随之突破了物项管控的范畴，成为对外投资审查和数据出境审查的重要考量部分，目前拟议规则所讨论的MEU、MSEU、IEU和FSEU等相关概念，很可能也将嵌入到相关部门的后续立法中，对于企业在供应链以外的业务，如投融资、数据资产管理等，带来重大影响。

在这一大背景下，中国企业可能需要加紧开展以下工作：

第一，加快对自身业务风险的梳理。需要着重强调的是，美国出口管制体系下的MCF认定和中国企业传统认知中的“涉军业务”存在较大的差异。并非直接从事军工生产的行为才可能会触发美国出口管制下的军事最终用途管制风险。向涉军实体供应通用零件和技术服务、参与特定政府部门研发项目、与特定主体（包括高校）的合作，都可能被BIS视为存在潜在技术和物项扩散风险，进而被认定涉及MCF活动。因此，企业应当对存在上述情形的业务尽快展开梳理工作，并结合自身其他业务以及供应链安排情况评估相关极端情况可能带来的影响。

第二，制定全面综合的商业风险应对计划。在评估了相关风险的基础上，企业应当基于现有的政策风险以及企业的业务情况制定综合全面的商业计划。在这一过程中，企业需要对不同业务选择的可能风险和收益进行利弊比较，并对相关风险事项制定消解方案，例如业务条线的剥离和隔离，防止风险业务对正常业务的影响，将政策风险可能对企业业务的影响控制在最小范围内。

第三，注意外部披露和宣传口径。企业公开信息是美国监管部门调查的重要线索之一，因此，如果公司和员工在各类外部宣传中有任何不妥当的表述，可能会导致美国监管机构的质疑并引发调查，给公司带来不必要的舆论和政策风险。公司应当加强在包括必要信息披露、舆论宣传、员工社交媒体等各种公开渠道发布信息的审核管理，防范信息披露不当而导致相关风险事项发生。

结语

随着美国大选的日益临近，美国的后续监管政策也愈发引人关注。可以确定的一点是，加强对华战略竞争将是未来美国政策制定过程中具有持续性的主题之一，而美国政府在这一主题之下所采取的措施也将长期对中美贸易带来深远影响。我们会持续关注相关出口管制和其他贸易政策的更新，并为大家带来相关解读和分享。

本文对任何提及“香港”“澳门”和“台湾”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”“中华人民共和国澳门特别行政区”和“中国台湾地区”。

参考资料