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劳动纠纷裁审规则06
劳动关系认定(一)
一、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)
01、第三十二条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。
02、第三十三条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。
03、持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。
二、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)
04、建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。
三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)
05、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
06、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
四、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)
07、非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。
08、从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。
用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。
五、安徽省劳动人事争议仲裁院《劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》(2019年11月11日)
09、仲裁委员会受理确认劳动关系争议案件,以劳动者与用人单位对双方劳动关系有争议为前提,对于劳动者与用人单位对双方劳动关系没有争议的仲裁申请,仲裁委员会不予受理;受理后发现的,撤销案件。
10、仲裁委员会处理确认劳动关系争议案件,不适用调解,审查重点包括但不限于确认劳动关系目的、双方争议焦点、用工事实以及其他证明存在劳动关系的劳动合同、录用人员登记表、考勤表、工资表、银行代发工资流水、会计档案等原始证据。
11、劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系,超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇,仍继续为该用人单位提供劳动的,应当认定双方劳动关系延续,但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。
12、建筑施工等用人单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者发生工伤后,要求确认与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系的,应当具体情况具体分析。对于不符合劳动关系枃成要件的,可以参照最高人民法院2011年民事审判会议纪要的相关规定,不认定劳动关系,也可以在仲裁裁决书査明事实部分详细记载工程(业务)层层分包的事实,以及在仲裁裁决书裁决理由部分作出不认定劳动关系但应当承担用工主体责任或工伤保险责任的表述。对于符合劳动关系构成要件的,应当认定为劳动关系。
六、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》(合中法办〔2018〕81号)
13、判断劳动者与用人单位是否存在或建立劳动关系,应以是否用工为标准,而非以是否签订劳动合同为标准,劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。
14、每名劳动者原则上只能与一个用人单位建立全日制劳动法律关系,但对符合《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定的四种情形的应认定为劳动关系。
15、用人单位安排劳动者接受上岗前学习培训的,劳动者参加学习培训之日即为双方劳动关系建立的日期。
16、劳动关系解除或终止之日的具体时点为用人单位当日营业截止时,最迟为当日24时。
17、已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者继续为现用人单位提供劳动的,超过法定退休年龄的劳动者初次到用人单位提供劳动的,双方之间的用工关系均按劳务关系处理。
18、未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议,按劳动人事争议处理,由该单位或者其出资人承担劳动法律上的责任。
用人单位在劳动人事争议仲裁或诉讼期间注销的,由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法律上的贵任。人民法院和劳动人事争议仲裁委员会有权依据劳动者的申请,将已注销的用人单位出资人列为当事人。
七、马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》(马劳人仲〔2016〕1号)
19、用人单位招录劳动者后安排参加学习培训,参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。
20、当事人之间没有签订劳动合同,劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等,请求确认劳动关系的,应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素,对是否具有劳动关系作出认定。
21、领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的,按劳动关系处理。
22、建筑施工、矿山企业等单位将工程(业务)或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,以及车辆挂靠情形下,该组织或自然人招用的劳动者以及挂靠人聘用的司机,请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间建立劳动关系的,不予支持。
前款情形下,建筑施工、矿山企业、车辆被挂靠单位未为劳动者办理工伤保险,劳动者因工伤亡,劳动者可以选择通过劳动争议途径主张上述单位承担工伤保险责任,也可以选择通过普通民事诉讼途径主张上述单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人承担侵权赔偿责任。
23、在校学生勤工俭学或实习期间,主张与所在单位存在劳动关系的,不予支持。
24、单位、劳动者之间没有身份隶属关系,劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险,不用受单位的直接安排、约束、支配,基本不须听从用人单位的有关工作指令,所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点,可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷,应作为普通民事案件,由人民法院直接受理。
八、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一)》(二○○九年八月十七日)
25、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时,可考虑下列因素:
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
26、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务,自行承担经营风险,与用人单位没有身份隶属关系,一般不受用人单位的管理或支配的人员,应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
27、劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇,双方长期两不找的,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。
28、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的,其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
29、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。
九、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(二)(2014年5月7日)
30、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的,如何处理?
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定主张权利。
31、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,如何处理?
未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系,应按劳动关系处理,但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险,该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的,不予支持。
32、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,其与原用人单位的关系如何认定?
未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系,相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的,考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准,从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。
33、劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,发生争议时如何处理?
劳动者虽在被派往单位工作,应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况,追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任,可能损害劳动者实际利益的情况下,可判决由实际用人单位承担连带责任。
34、因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系?
因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系,因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属,因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张,应由全部亲属作为当事人参加诉讼。
35、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系?
依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定,村民委员会和居民委员会成员(主任、副主任和委员)依法由选举产生,其与该组织之间不属于劳动关系。
36、在校学生在用人单位进行实习,是否应认定劳动关系?
在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的除外。
37、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系?
破产清算组作为法院指定的管理人,不属于用人单位,不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系,应按劳务关系处理。
38、破产清算期间,用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定?
破产清算期间,用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系,且劳动者继续在用人单位从事相关工作的,符合劳动关系认定条件的,按劳动关系处理,双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。
39、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,如何处理?
有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理:
(1)订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;
(2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素;
(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。
十、北京市高级人民法院《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》(二○一五年一月五日)
40、在建筑施工过程中农民工遭受工伤后,要求确认与建筑施工企业存在劳动关系以便进行工伤认定的,是否不再支持?
研讨意见:是否能够认定劳动关系,应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的,应认定为劳动关系。
(1)具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时,承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系,发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。
(2)如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时(承包人或者实际施工人),该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系。
(3)根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定,在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系,而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。
(4)在劳动过程中,劳动者出现工伤时,上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任,在劳动者不能享受工伤保险待遇时,可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员(承包人或者实际施工人)对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
41、《会议纪要二》第21条:“因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系,因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属,因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张,应由全部亲属作为当事人参加诉讼。”
问题:能否理解为,只要求确认劳动关系的,任一亲属作原告即可;但要求赔偿或享受待遇的,应按照《继承法》规定的有继承权的全部亲属做原告。
研讨意见:只要求确认劳动关系的,任一亲属均可作为仲裁申请人或诉讼原告;但要求赔偿或享受待遇的,一般应由全部亲属作为当事人参加诉讼。
十一、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(京高法发〔2017〕142号)
42、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”,第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工(人员)”之间产生争议,如何处理?
“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工(人员)”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。
“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工(人员)”之间不是劳动关系,而是雇佣关系。
社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工(人员)”之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。
承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。
43、发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位(包括有用人主体资格的组织、个体经营者),从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的,如何处理?
应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系,但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
44、农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议,如何认定?
结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素,区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的,应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。
45、劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议,劳动者要求继续履行劳动合同的情况下,原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证,并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系,此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据?并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?
不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移,由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证,则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的,劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由,不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。
十二、天津市高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的会议纪要》(津高法〔2019〕296号)
46、确认劳动关系之诉的仲裁时效问题
依据《调解仲裁法》第二条、第二十七条第一款的规定,劳动者申请仲裁确认劳动关系的时效期间为一年,从其知道或应当知道权利被侵害之日起计算。
47、外国人用工关系的认定问题
外国人未依法取得就业许可证即与中国境内的用人单位签订劳动合同,不应认定其与用人单位存在劳动关系。
外国人在劳动合同履行期内,就业许可证件到期未重新办理,剩余期间视为没有就业许可,不应认定其与用人单位存在劳动关系。
实际用人单位与就业许可证记载不一致的,视为没有依法取得就业许可证。
依法取得《外国人永久居留证》的外国人,根据《关于印发<外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法>的通知》(人社部发〔2012〕53号)第四条规定,在中国就业可免办外国人就业许可证件,其与中国境内的用人单位建立用工关系的,应认定双方存在劳动关系。
十三、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)
48、〔认定劳动关系的基本要素〕
确定当事人之问是否成立劳动关系,可以综合考虑下列因素:
(1)用人单位与劳动者订立劳动合同;
(2)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;
(3)用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬;
(4)劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或者经营活动;
(5)劳动者无权将工作分包给他人完成;
(6)生产资料一般由用人单位提供;
(7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;
(8)用人单位为劳动者缴纳社会保险费。
49、〔劳动行政部门认定工伤过程中认定劳动关系的处理〕
劳动行政部门在认定工伤程序中对于双方当事人是否具有劳动关系已进行确认,当事人不服提起民事诉讼的,应当向当事人释明可以就工伤认定争议提起行政诉讼。当事人坚持提起民事诉讼的,应当裁定驳回起诉。双方当事人发生的其他劳动争议涉及劳动关系认定的,应当确认劳动行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定结论,但该结论已经法定程序撤销的除外。
劳动行政部门在工伤认定程序中无法确认双方当事人是否具有劳动关系而告知当事人可以向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁,当事人对仲裁结果不服提起民事诉讼的,应当受理,并结合本指南第5条的规定对双方当事人是否具有劳动关系作出认定。
50、〔雇用在校学生的关系认定〕
在校学生为完成学习任务到用人单位提供劳动的、双方不构成劳动关系或者劳务关系,在校学生为勤工俭学到用人单位提供劳动的,双方构成劳务关系。
51、〔建筑施工、矿山企业的主体责任〕
建筑施工、矿山企业等将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者主张确认与上述发包人有劳动关系的,不予支持,没有用工主体资格的组织或者自然人违法招用的劳动者因工负伤或者死亡的,由上述违法发包的建筑施工、矿山企业等与实际招用该劳动者的组织或者自然人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
52、〔雇用退休人员的关系认定〕
已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的,按劳务关系处理。
因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金,劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的,按照劳动关系处理。
53、〔设立中的用人单位聘用人员的关系认定〕
设立中的用人单位不具备用人主体资格,其与劳动者不构成劳动关系,可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后,劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。
劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限,但双方另有约定的除外,且该约定仅对劳动合同双方具有约束力。
十四、天津市人力资源和社会保障局《贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》(津人社规字〔2023〕7号)
54、用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。
前款所称用工之日,是指劳动者开始接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训,劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。
55、用人单位通过互联网平台招用、管理劳动者,双方具有建立劳动关系主体资格,根据实际用工情况,用人单位对劳动者进行劳动管理、有明确的工作任务要求,双方自用工之日起建立劳动关系。
十五、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(一)》(2017年6月5日)
56、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位是否构成劳动关系的认定
达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定,市高法院曾经发布过意见不一致的解答意见。经市高法院民一庭、行政庭与市人社局沟通协商,市高法院出台了《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》(渝高法〔2015〕205号),该纪要明确了“超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的,由用人单位承担赔偿责任,不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定,用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的,不属于劳动争议,其可直接向人民法院提起民事诉讼,人民法院应予受理。”该纪要经市高法院审判委员会讨论通过,达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定应当按此办理。
十六、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(四)》(2018年8月15日)
57、存在劳动关系的出租车公司与出租车驾驶员签订的承包经营合同的法律效力问题
出租车公司为提高出租车驾驶员的劳动积极性,通过与出租车驾驶员签订内部承包合同约定营运收益归出租车驾驶员享有,营运风险由出租车驾驶员承担的,实质上系双方对劳动报酬分配方式所作的特别约定,该约定不属于《劳动合同法》第二十六条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形,对双方具有法律约束力。
58、不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的劳动者能否依据工伤认定书请求确认双方存在劳动关系的问题
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项之规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,该组织或者自然人聘用的职工与用工单位之间虽不存在劳动关系,但是应由用工单位承担工伤保险责任,故即使有关部门出具了工伤认定书,劳动者亦不能依据工伤认定书请求确认其与用工单位之间存在劳动关系。
59、外卖平台公司与外卖人员之间的劳动关系认定
外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系,也有可能不存在劳动关系,应当根据劳动关系的认定标准,并结合具体案情进行认定。
十七、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(六)》(2021年4月14日)
60、确认劳动关系纠纷案件是否适用调解程序的问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百四十三条的规定,对以用人单位与劳动者是否建立劳动关系为争议焦点的确认劳动关系纠纷案件,不得适用调解程序。
61、确认劳动关系之诉是否适用时效制度的问题
确认劳动关系之诉是用人单位和劳动者因是否建立劳动关系发生争议而引发的确认之诉,不宜适用时效制度的规定。
62、劳动者出于“挂证”的目的与建筑企业签订书面劳动合同,并由建筑企业为其办理、缴纳社会保保险,能否认定双方建立劳动关系的问题
劳动者与建筑企业签订书面劳动合同,并由建筑企业为其办理、缴纳社会保险,但劳动者仅出于“挂证”的目的,并未向建筑企业实际提供劳动的,因双方并无建立劳动关系的真实意思表示,故不宜认定建筑企业与劳动者建立了劳动关系。
十八、重庆市第五中级人民法院《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》
63、在审理劳动争议纠纷案件中,对于是否在劳动关系这一基础事实,应由主张劳动关系存在的一方当事人承担责任。
64、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系,应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。
工作证、工资表、出入证等,是判定劳动关系存在的主要外在显征:用人单位对劳动者在工作安排,劳动纪律等方面进行实质性的管理等,是认定为劳动关系的主要内在特征。
65、认定工伤以当事人双方存在劳动关系为前提。劳动行政部门对劳动者的受伤性质作出工伤认定已经生效或已经司法确认的,可以直接认定双方存在劳动关系。用人单位要求双方不存在劳动关系的,不予支持。
66、包工头承包建筑企业或者矿上企业工程,使劳动者与劳动者发生纠纷,劳动者以企业为被告的,可以追加包工头为当事人。
67、原用人单位处于停业状态,未与劳动者解除劳动关系或者劳动者已下岗进入再就业中心,或者劳动者停薪留职,原用人单位仍为劳动者缴纳社会保险费用,劳动者主张与新的用人单位建立劳动关系的,可以支持。
68、劳动者自动离职后,未在法定期限内主张权利。之后,以末收到用人单位解除或终止劳动关系书面通知为由,要求确认与原用人单位继续存在劳动关系的,不予支持。
69、产品促销员与厂家或商家没有签订书面劳动合同的,可经释明后由当事人申请追加厂家或者商家为案件当事人。审理中,法院应结合劳动力使用、纪律管理、工资发放等证据认定是否存在劳动关系。
70、劳动者达到法定退休年龄后,被返聘或者到其他单位工作,劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理,不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整;没有合同约定的,可以按照雇佣关系处理。


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